杨海坤教授行政法学研究成果：重构行政行为概念的原因与方法

在对行政行为学说做过一番历史的考察后，我们可以发现，行政行为的观念史演进与上文所列的排序有某种相关度，似乎行政行为这一概念存在的时间越长久，对其的定义便日趋精细化，越来越多的“行为”被排除在了行政行为这一概念之外。而实践中，尤其是司法审判实践似乎又要求行政行为的外延朝着相反方向扩展。面对当下的时代背景，我们到底应该怎样重构行政行为概念的界定呢？目前对于统一行政行为概念的工作，中国学者在总体上提出了两条路径：“狭义型”行政行为概念和“广义型”行政行为概念。前者主张借鉴德日等国家和我国台湾地区的行政法学说及立法成果，缩减行政行为的外延，以保持概念自身逻辑的严密性及体系的完整性，即以“行政行为”取代“具体行政行为”，并对行政作用进行类型化处理，使行政行为与法规命令、行政合同、事实行为等概念处于同一位阶，其理解、使用的行政行为概念与大陆法系及我国台湾地区行政法上的行政处分相当，并围绕行政诉讼来界定行政行为。后者主张回应公共行政对传统行政行为概念的挑战，正视内部行为与外部行为、强制行为与非强制行为以及单方行为与双方行为都是行政权的具体化和表现形式的事实，把它们都纳入行政行为的范畴。非常有意思的是，笔者所指导的博士生中正好持有这两种具有代表性的观点：2002届章志远博士的博士论文题为《行政行为效力论》，并以专著形式于2003年由中国人事出版社出版。该书把行政行为定义为：“具有行政权能的组织或者个人行使行政职权或履行行政职责，针对行政相对人所作的直接产生外部行政效果的行为。”2003届马生安博士的博士论文以《法治理念下的行政行为》为题，并以《行政行为研究——宪政下的行政行为基本理论》为题于2007年由山东人民出版社出版。该书把行政行为定义为：“行政主体基于行政职权作出的具有法律效果的行为，包括行政法律行为、准行政法律行为、行政事实行为。”笔者指导了这两篇论文，对两种观点均有所了解和支持，因此，在实际研究中往往在这两种观点中徘徊。例如，在其与章志远博士合著的《中国行政法基本理论研究》（北京大学出版社2004年版）一书中，完全采纳了章志远博士的严格主义的行政行为概念；而笔者在应松年教授任主编的《当代中国行政法（上、下卷）》（中国方正出版社2005年版）“行政行为”篇分主编时，一方面由于编辑工作的客观要求，另一方面也是根据行政法实践的需要，采用了宽泛主义的行政行为概念，认为“行政行为作为一个学理概念，指称所有行政主体所为以达到行政目的的行为”，认为“狭隘的严格意义的行政行为概念无法涵盖许多新型行政手段和方式，因此为了使行政行为理论能与时俱进，能以开放的姿态适应现实、迎接未来，行政行为势必采用比较宽泛的概念”（参见该书上卷第514页）。可见，由于问题的复杂性，本文笔者之一的杨海坤一直处于摇摆其中的态度，这也是我们写作本文的重要缘起。需要说明的是，后者事实上也是围绕着行政诉讼来界定行政行为的。两者之间的不同，便在于前者是围绕着实定法规定的行政诉讼受案范围来界定行政行为，而后者则围绕着行政行为的可诉性、行政诉讼应有的受案范围来界定行政行为。虽然都是围绕着行政诉讼，但一个主要聚焦于应然，一个主要着眼于实然，两者显然有差别。

笔者认为，概念之价值在于其应用性、可操作性。应该看到，随着经济体制改革的进展，国家公共职能正在发生深刻变化，行政行为的方式越来越多，行政行为的内容越来越丰富，行政管理中诸如行政指导、行政扶助、行政合同、行政事实行为等大量出现，狭隘的严格意义的行政行为概念已经无法涵盖许多新型行政手段和方式，因此，行政行为理论必须与时俱进；同时，随着经济改革的发展，行政行为日益呈现出多样性，由此引发的问题，特别是对人民权益的侵犯方式和机会也越来越多，司法审判实践中行政诉讼受案范围屡屡被突破，使得行政诉讼法中“具体行政行为”概念的内涵和外延不断受到挑战，包括国家赔偿法中对于与行使职权相关的行政事实行为也被纳入国家赔偿的范围，如果作茧自缚或者削足适履，行政行为的实用意义就会大大削弱。实际生活中可以看到许多重要的现象，人民虽有强烈的诉愿，却因行政诉讼法的规定而导致诉权受限，特别是由于缺乏对“行政行为”，包括对已经被写入法律文件中的“具体行政行为”概念的内涵和外延缺乏统一的认识，行政复议法和行政诉讼法不得不对受理复议申请范围和行政诉讼案件受案范围列出繁琐冗长的清单，对“具体行政行为”的统一的司法解释也告失灵，只能通过对单个类型的行政行为进行列举和解释来明确其可诉性。这也是当前的行政行为概念界定缺乏可操作性的表现。因此，概念重构就拥有了因现实需求而得到的动力，即行政行为的概念界定应当着重围绕行政行为的可诉性加以建构，同时适当吸收体现当前时代背景下的各种新科学学说中积极因素，因为这些积极因素作为历史发展的产物必然包含了一定的合理性。因此，笔者在这里比较倾向于“广义型”的行政行为概念界定的路径。笔者在《当代中国行政法》一书中就提出：“本书的意见作为一种尝试，考虑将行政行为作宽泛主义的解释，甚至恢复到我国二十世纪八十年代初期的提法，即行政行为作为一个学理概念，指称所有行政主体所为以达到行政目的的行为。”“这样做，看似恢复到最原始的看法，但符合人类认识规律呈现螺旋形式上升的态势，是在新的水平上对事物的再认识。”^[20]笔者当时就采用过马生安博士的行政行为概念作为该书行政行为的概念：“行政行为是国家行政机关或法律法规授权的组织和个人具有行政职权因素的行为，包括行政法律行为、准行政法律行为和行政事实行为。”^[21](www.xing528.com)