行政行为概念的观念史考察与分析

在理解某个观念或某个论据时，我们往往得先理解背后的历史环境。所以，在这里我们可以引入一种历史的分析方式，通过考察行政行为的学说观念史演变来获得某些启发。

主体说是以上学说中出现得较早的学说。例如晚清年间出版的《清国行政法》中，日本学者织田万所主张的行政行为概念就是最广义说：“行政机关为达其行政目的，表示其所为之意思，则可泛称为行政行为。”^[9]事实上，该说流行于十九世纪初期行政法学的产生阶段。它是以对国家机关的划分，即把国家机关分为立法、行政和司法三机关为前提的，因此又称为行政行为的形式界定说。在当时，西方国家对三权分立的实行比较严格，行政法学也正经历着与其他学科的分离过程，当时对行政行为各要素尚未做出精确的分析。随着行政法学的成熟，尤其是十九世纪末以来分权体制的发展变化，该说在行政法学上逐渐缺少支持者了。但个别大陆法系学者却仍然认为，把统一的行政机关分裂为两种性质不同的公法主体和私法主体，存在着诸多缺陷，行政机关的私法行为应作为行政私法行为纳入行政行为范畴，并由行政法来规范；行政机关的事实行为也应由行政法来规范。二战后随着行为科学的兴起，行为主体说在行政学上成了一种具有广泛支持者的学说。

我们回过头来看看中国国内这一学说的发展脉络。在国内，主体说也是出现于行政法学研究刚刚起步的二十世纪八十年代，带有明显行政管理学或行政学的色彩，这在行政法被视为管理法的背景下也是可以理解的。曾有学者对1981年到2000年发表在《法学研究》上的行政法学论文做过分析，发现在二十世纪八十年代，特别是1985年以前的中国行政法学的关注多限于行政机关的内部，如果不是因为后来市场经济的迅猛发展，社会与国家二元理论的确立以及行政诉讼法的颁布和行政诉讼制度的确立，中国的行政法学还不会走出行政系统的藩篱，真有成为“官房学”的可能。恰好，行为主义政治学也是于二十世纪八十年代初传入我国的。当时我国的政治学研究与行政法学研究一样，基本处于停滞和待恢复状态，所以以“科学”“价值中立”为标榜的行为主义政治学刚一传入我国便引起学者们竞相关注，行为主义政治学几本有影响的代表作也都是这个时期被翻译和介绍到中国来的。鉴于行政法学与行政学、政治学的紧密联系，主体说的出现显然受到了这一思潮的影响。

最广义说的兴起确实与二十世纪中国社科界杀出的那匹“黑马”——行为主义有一定关联。顾名思义，行为是行为主义的中心研究对象。社会现象是由一系列的人所操纵和推动的，所以不了解个人的行为和动机就不可能了解社会现象和社会制度乃至整个社会。故而，行为主义行政学将行政行为视为一切与国家行政管理活动有关的行为，并把行政行为作为政治行为的一种加以独立研究，旨在促进行政效率，而非从合法性角度研究行政行为。在这种思潮影响下，1983年出版的我国第一部行政法教科书《行政法概要》就持最广义说观点：“行政行为是国家行政机关实施行政管理活动的总称……实际上是行政管理活动的代称。”^[10]这一观点在当时我国改革开放初期行政法学园地还处于一片荒芜的情况下首次运用，被认为是朴素、通俗、直观和容易为人们接受的。尽管如此，《行政法概要》之所以采用这种观点，还和当时学界许多人还不能接受行政行为概念并存在激烈学术争论有关，这一定义实际上是妥协的产物。这可见诸于撰写《行政法概要》中“行政行为”一章的王名扬先生本人在后来的《法国行政法》一书中所表明的态度：“行政行为是指用以产生行政法上的效果的法律行为，以及私人由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某些产生法律效果的行为……这是法国一般理解的行政行为的意义，也是本书所采取的观点。”^[11]可见，他本人所认同的是公法行为说，而在《行政法概要》中采纳最广义说，带有明显的妥协性、过渡性。显然，在新时期我国行政法学的起步阶段，能将“行政行为”这一概念介绍进来就已经不错了，我们不可苛责太多。虽然《行政法概要》中对“行政行为”下的定义一直遭人诟病，但概念本身的地位却在不断提升。在这一点上，王名扬先生功不可没，他就像普罗米修斯一般为我们带来了火种。

1983年版《行政法概要》提出“行政行为”概念后，就已经有学者认识到此说带有行政管理倾向的缺陷，并试图将此概念向行政法方向矫正。该书出版两年后龚祥瑞教授便提出：“行政行为的一般意义是指一个‘行政机构的活动’而言。凡根据公共权力作出并具有法律效力的行为，都是行政行为。”在此，公法行为说已经初现雏形。到1988年，对行政行为的认识已经基本上脱离了行政管理学领域而从行政法角度对之加以定义了。(www.xing528.com)

到了后来，行政权说、公法行为说等学说渐渐成为行政法学界的主要学说。在《行政法概要》中，对具体行政行为和抽象行政行为的粗糙区分已经出现：“国家行政机关在进行行政管理活动时，有时只制定抽象的规范，不对具体事情进行处理，这种行为称为抽象的行为。……具体的行政行为是处理具体事件的行为，以特定的社会事实为对象，一般亦称为行政措施。”^[12]1989年，刚颁布的行政诉讼法使得“具体行政行为”这个概念在正式法律规范中横空出世，从而凸显出行政行为这一概念在新时代背景下的实践功能。既然有了具体行政行为，自然就有与之相对的抽象行政行为，因而也就需要一个将两者统摄起来的上位概念，而这一概念非行政行为莫属。纵观学界，罗豪才认为“行政行为是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所作出的具有法律意义的行为”^[13]，姜明安认为“行政行为是享有行政权能的组织或个人运用行政权对行政相对人所作的法律行为”^[14]，这都是公法行为说的表述。因此，当时主流的学说仍然是公法行为说。

但是，随着时间发展，学界发现现有理论难以解释行政合同、行政指导、行政事实行为这些新事物，而且司法实践也屡屡突破行政诉讼法规定的受案范围，从而为新学说的产生孕育了空间。1989年颁布的行政诉讼法将行政诉讼受案范围限定在“具体行政行为”中，使公民的诉权受到一定的限制。之后，最高人民法院至少两次尝试在现有行政诉讼框架下通过对行政诉讼法的司法解释来努力解决这一问题。在1991年通过的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《若干意见》）第一条中，最高人民法院便尝试对行政诉讼法中的表述“具体行政行为”进行界定：“‘具体行政行为’是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”然而，这不仅没有达成预期效果，反而限缩了行政诉讼受案范围。2000年，最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）中放弃了对“具体行政行为”的界定，实际用意在扩大其内涵和外延。在有关起草者看来，《若干解释》摒弃的正是《若干意见》所代表的过往行政法学界采用的狭义行政行为界定，而采用的是广义的行政行为，从而拓宽了行政行为的范围。当时任最高人民法院行政审判庭庭长的江必新对此解释说，从第一条第二款所排除的情形来看，这里的行政行为指“具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员，与行使国家职权有关的，对公民、法人及其他组织的权益产生实际影响的行为以及相应的不作为”。由此，行政行为“不仅包括法律行为，而且包括事实行为；不仅包括单方行为，而且包括双方行为；不仅包括侵益性行为，而且包括赋权性行为；不仅包括授益性行为，而且包括制裁性行为；不仅包括刚性行为，而且包括柔性行为”^[15]。但是《若干解释》的规定仍未能消除学术界和实务界对“行政行为”的疑问，因为哪些行为是“行政行为”或“具体行政行为”的争议仍然存在，包括在实践中某一行为到底是“具体行政行为”还是“抽象行政行为”往往各执一词、争论不清。最高人民法院只得通过司法解释明确相关行为的可诉性及可诉性行为的范围。例如，最高人民法院《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》（以下简称《政府信息公开规定》）就采取详尽列举可诉行为范围的方法。

于是，有学者开始了倡导推翻行政法学界一直采用的行政行为通说、用广义的行政行为统一行政行为界定的学术努力。也有学者对公法行为说所下的概念界定表示不满，因此随之有了合法行为说、外部行为说、具体行为说等。特别是几年来行政法学界对行政合同观点的转变，使行政行为概念产生了里程碑意义的变化。回顾行政法学史，被誉为现代行政法学之父的奥托·梅耶是坚决反对国家与公民之间可以订立合同的，因为他认为这可能为行政机关滥用权力大开方便之门。当二十世纪八十年代我国开始引介行政法学理论时，最早受到关注的就是奥托·梅耶的理论，所以行政合同很长一段时间并未被纳入行政行为中，直到我国经济改革不断推进，双方行政行为特别是行政合同行为概念才应运而生。举一个例子，1988年，在罗豪才主编的行政法学著作里，认为“行政行为是指国家行政机关在行使职权过程中，依法对特定的社会事务或对象单方面所采取的能直接产生法律效果的行为”^[16]。到了2006年，仍是罗豪才主编的行政法著作里，认为“行政行为是指行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中所作出的具有法律意义的行为”^[17]。前一个概念中的“单方面”特征在后一个概念中被排除，说明学界渐渐意识到了行政双方行为，特别是行政合同行为的重要性。

到了最近几年，社会主义市场经济的迅猛发展要求极大促进了政府职能的转变，传统的管制型、审批型政府正逐渐转变为服务型政府。2004年，党中央、国务院领导在提出牢固树立和认真落实科学发展观的同时，首次提出要把建设服务型政府作为我国行政机构改革努力的方向。“新行政法”这一概念也随之提出。这就是行政服务说等新学说产生的时代背景。同时，行政合同的大量出现也引发了学者的反思。为此，考虑包括容纳行政合同在内的行政行为概念浮出水面。主张行政行为广义说、统一说的意见渐占上风。其中，最高人民法院副院长江必新等人的观点引人注目。^[18]尽管如此，一些行政法学者依然坚持狭义行政行为概念的意见，如章剑生提出：“强调行政行为的单方性尤为重要，因为行政行为若没有这种单方性，行政机关就难以维持一种正常的社会发展所需要的秩序。毕竟，秩序依赖于权力；无权力则无秩序。”^[19]行政行为各种概念的博弈，既反映了我国社会的变迁，也反映了各种学术思潮的激荡。