杨海坤教授论文：行政指导司法救济的重要性

行政指导的法律救济从理论上讲不是难题，但由于行政指导和其他行政行为的显著差异，使得其救济问题变得复杂和困难。为防止行政指导的滥用、误用，并充分发挥其政府管理和社会管理功能，必须将行政指导纳入法制化轨道，接受司法审查，保证司法救济，从而使中国行政指导在法律规范下健康发展。

（一）对现行行政诉讼法及其司法解释相关条款的看法

1.行政指导司法救济符合行政诉讼立法宗旨

我国行政诉讼法第一条反映出的立法宗旨显而易见：（1）保证人民法院正确及时审理行政案件。由行政指导引发的行政争议，同样应得到正确及时的审理。（2）保护公民、法人或其他组织的合法权益。行政指导是一种弱权力性行政行为，这种弱权力的行使同样会影响到相对人的权利义务，行政指导游离于行政诉讼之外，便使行政相对人的合法权益长期得不到保护，这与行政诉讼的立法宗旨相悖。（3）维护和监督行政机关依法行使职权。由于行政诉讼制度对行政相对人合法权益的保护是专门针对行政机关的行政职权侵害而言的。行政指导也是一种职权行为，行政指导要做到不侵犯相对人的合法权益，同其他可诉行政行为一样离不开司法权强有力的监督和制约。另外，行政诉讼法第二条、第十一条第一款第八项和第二款作为弹性条款并没有明确将行政指导排除于受案范围之外。可见，我国行政指导司法救济是隐含于行政诉讼法立法宗旨中的。

2.对司法解释的若干质疑

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）规定“不具有强制力的行政指导行为不可诉”。对于这一规定至少可以有两种理解：（1）行政指导行为前的“不具有强制力”是“行政指导”的定语，作为一种提示性表述只是为了进一步说明行政指导行为的性质。（2）行政指导行为至少可分为“具有强制力的”和“不具有强制力的”两种类型。显然后一观点与行政指导行为的性质不符，而事实上是这一司法解释在立法技术上出现了问题，考虑到这一表述的漏洞，该司法解释制定者后来出面予以澄清，他们的原意限于第一种理解。但司法解释制定者这一“原意”却已无法消除，已经公布的这条存有缺陷的司法解释规定在司法实践中被有意无意的“误解”。

即便是《若干解释》不存有这种技术性错误而明确界定“不具有强制力”是行政指导行为的性质并进而将该行为在受案范围中排除，我们认为也不妥。我们可以总体上看一下《若干解释》第一条的内容，该条明确受案范围排除规则有四个：（1）行政诉讼法第十二条规定的行为；（2）非行政行为；（3）对相对人的权利义务不产生实际影响的行为；（4）不具有强制力的行政指导行为。前三项规则旨在表明：只要是能够或可以对相对人的权利义务产生影响的行政行为，且未被行政诉讼法第十二条规定所排除，都应属可诉之列。这与上文所提行政诉讼立法宗旨是一致的。但关于行政指导行为不属于可诉之列的规定却显得与之不太吻合，尽管该解释出台前也存在行政指导行为可诉性之争，但尚有在司法实践中通过变通手段，即对行政诉讼法第十一条的规定作扩张性解释来将行政指导纳入可诉之列的可能性，而如果按照现有解释，明确将行政指导排除在行政诉讼受案范围之外，实际上就连这点可能性也不存在了。该条规定等于在行政诉讼法第十二条排除的受案范围外又增加了一条排除规则，可以说某种程度上是对行政诉讼法的倒退。这样做，我们将无法向真理迈进，而只能停留在将行政指导排除在司法审查之外的状态，停留在将行政指导排除在法治精神之外的状态。^[14]

我们的看法是按照行政诉讼立法宗旨并结合实际，最好对司法解释作相应修改。可将第一条第四款第四项即“不具有强制力的行政指导行为”删去，以适应行政法治的需要。

（二）行政指导与行政诉讼(www.xing528.com)

1.行政诉讼排除之情形

由于抽象性行政行为可诉性问题尚未解决，抽象行政指导不能提起诉讼，不过对其进行司法审查将是必然的趋势，只是时间早晚问题。这种司法审查的密度当然应同对行政命令规范有所区别。另外就是无瑕疵的行政指导，其本身是完全正当合法的，只是因意外事件或不可抗力等原因而使相对人遭受损失，如某林业部门指导其所管辖的一个乡镇栽种苹果树增加经济收入。这一指导行为本身是在法律范围内合理作出的，但由于冬天气候突变，出现一个夜晚超常低温，苹果树都冻死了，结果给多数接受指导的农户造成经济损失。这样的情况，行政机关可以根据情况适当予以行政补偿。

2.行政诉讼适用之情形

（1）被异化的行政指导，即行政指导者以行政指导为名，行其他行政行为之实，损害相对方利益。如对不接受指导的相对人给予不利益处分、公布不服从者的姓名使其产生心理压力等促使当事人接受指导；或对不服从指导或服从后又加以反悔的相对人科以行政处罚、行政强制措施或以权力为手段对相对人加以报复等。这种情况出现了行政指导本不该有的“事实强制力”，因此行政主体实施的行为本质上就是一种行政行为，而且是侵犯相对人合法权益的违法行为。相对人可以按照行政诉讼法第五十四条第二款第四项、第五项规定以行政主体超越职权或滥用职权为由对此提起诉讼。

（2）有违信义原则的行政指导，有些学者认为，行政相对人之所以愿意接受行政机关的指导，形式上是因为行政机关在技术、信息方面具有优势，实质上行政指导能够发挥其功能在于它体现着行政相对方对行政机关的信任，对行政权力的信任。还有学者认为：“诚实信义之原则，为法律之一般原则，对于行政指导亦应适用。”行政相对人持有对行政机关的指导行为的信任，实施行政机关所希望达到的某种行为而造成对自身利益损害的，可以依信义原则寻求法律的救济。据此我们将可诉行政指导分为两大类：

第一类，违法的行政指导。这包括行政指导的内容违法（广义的法）、超越职权指导和滥用行政指导等情况。内容违法如国家明令禁止走私行为，但有些地方政府从地方局部利益出发，指导有关人员如何进行走私或如何逃避打击，使受指导者因此而遭受制裁。超越职权指导是指行政机关本身没有指导权而进行指导；滥用行政指导是指行政机关进行行政指导的目的不合法，出于私利或其他不正当的目的而进行指导。对此，按照权责一致原理，一般可提起诉讼。除非接受行政指导者明知行政指导本身有误，但为了自身利益去实施，结果造成的损害才由相对方与行政机关共同承担责任。

第二类，表现为行政指导的反复无常、承诺的不履行等，这些都典型地有违信义原则。具体情形为：①行政机关作出行政指导为行政相对方接受，但随后行政机关改变行政指导的内容导致相对方利益之损失，行政机关承担法律责任。②行政机关做出行政指导并表示承诺，若相对方实现行政指导之内容，便享有获得奖励、优惠等权利。相对方接受指导并实现指导内容的条件下请求行政机关履行承诺而遭拒绝时，相对方可以行政机关不履行法定职责为由提起诉讼。③不作为的行政指导，即行政机关负有把相对人理应知晓的事项和规定，或有针对行政相对人没有想到或难以想到的问题善意地告知相对人，或以平等身份从旁指点和提醒，避免其不必要的错误和损失的职责，却疏于或怠于作出行政指导，导致被指导者重大损失，相对人有理由提起诉讼，并要求赔偿。④其他不公平的行政指导，如相对人都符合接受指导的条件，却只有部分人得到指导，此类救济可考虑引入民法上的平衡原则。

对行政指导行为的司法救济十分必要，我们认为：应在行政诉讼法实施过程中充分利用确认判决形式。确认判决，是指人民法院通过对行政指导行为的审查，确认相应行为合法或违法的判决。如确认相应行为违法，受侵害人可根据此种判决直接请求行政赔偿，这对保障公民和企业的合法权益极为有利。