行政指导的实体法规范与活力控制

行政指导作为一种新型行政行为，在我国缺乏相应的实体法规范。但正如上文所述，实质法治的目标与现代行政的目标是一致的，政府即使在没有明确行为法的依据下，亦应当遵循法治精神、法治原则进行行政指导，因而依法指导，所依据的“法”不仅包括法律规范（组织法、行为法），还包括法治精神（如正义、平等、保障人权等）。

从法治行政的要求看，一切行政行为均要有法律授权，这是由行政权的特征决定的，也是法律优先和法律保留原则的具体体现。但由于法律授权涉及行政组织法和行政行为法两种不同的情况，在行政指导的授权问题上出现了不同的意见。目前学界对此大致有两种观点：一种观点认为，仅需组织法上的授权即可，不必强求行为法上的依据，也即以组织法为其最后的保留领域，如果对行政指导仍坚持传统法律保留原则，也就失去了其存在的理由。要求行政指导这种新型管理方式有行为法上的依据是不现实的，因为“法律永远落后于行政”。一味地追求行为法上的依据必然导致立法成本的巨大，各种行为法之间的不协调，会使行政指导丧失应有的灵活性、应急性，从而抑制行政指导的活力。另一种观点认为，行政指导是基于行政职权作出的行政行为，必然会对相对人的利益产生或多或少的影响，同时行政指导具有很大的自由裁量性，如果使其不受法律制约必然造成行政专断和法治空洞化，所以要求必须有行为法上的依据。我们认为，要求所有行政指导都有行政行为法上的依据，不仅不符合客观实际，操作上也是行不通的。行政机关只要在组织法规定的职权和管辖范围内就有权采取行政指导的方式进行管理。“行政指导的作用不仅在于从行政指导的相对人来判断，而且也应该从与此有关的国民各种权利自由和宪法价值序列关系及行政目的等方面进行判断”。^[12]也就是说，行政指导是行政裁量权的一种表现，其可以根据行政权对法治要求下的行政权价值作出机动权较大的自由判断，最终达到为行政目的服务。但是，任何行政指导都不允许超越组织法规定的范围而随心所欲地进行。因为“一切行政活动不得与法律相抵触，行政指导也必须合法化。因此不允许行政指导超越有关行政机关组织法规定的权限”^[13]。

但是，随着我国法制建设的进一步发展，法律法规的完善，不排除以后对行政指导会出现某些行为法上的依据，因而在立法工作中就要分清哪些应该首先纳入立法规划中。日本有学者提出“侵害保留论”，即对相对人利益产生影响的，需要法律具体授权，而对助成性的行政指导无需受到系统的法律控制。我们认为，这种观点存在一定局限，相对人不仅享有免受侵害的权利，还享有依法获得利益的权利，对相对人应得利益不予给付，本质上也是一种侵害。因而，我们认为在行政指导相关行为法规范发展的基础上，无论是侵害行政指导还是助成行政指导，在对相对人利益可能造成重大影响的情形下，尽量都要接受行为法的约束。(www.xing528.com)

因此，为了让行政指导纳入法治行政的轨道，要求：1.在行政行为法有明确规定的情形下，应遵从行政行为法的规定。2.在没有行政行为法的情形下（在目前最为常见），可按组织法的规定在其职权或管辖范围内实施。3.在没有详细的行政行为法和组织法的情形下，可根据上文所述的法的一般原则进行指导，在特殊情形下，政策也可用于规范行政指导。总之，行政指导的依据具有层次性和多元性，可以是规范性依据，也可以是非规范性依据，其中规范性依据也可有不同层次。