政府法治：行政指导与法治行政的关系

行政指导不能违背法治原则中依法行政原则，那么行政指导所依之“法”为何物？对“法”的外延的理解，关系到能否科学、民主、合法、高效地行政。按传统依法行政观，“法”只能是议会制定之法。随着现代市场经济的发展和法治的演进，人们对依法行政这一概念的认识也进一步拓展和深化，主要表现在实行依法行政原则较早的一些主要市场经济国家，对行政权力的控制较为普遍地出现了从简单呆板到宽泛灵活的发展变化。具体来说，就是对行政行为依据的“法”的理解逐步扩展。换言之，现在依法行政中的法，从广义上理解则既包括宪法、法律、法规、规章中一切有关公共行政管理的规定，又包括一些基本的原理（包括法的精神、原则及人们对法现象所形成的其他普遍共识），在特殊条件下还包括那些尚未上升为法律规范的国家政策。这是因为，实践已经证明，一些基本的法律原理、原则，在法律实践中是有难以替代的最基础的导向功能的。它们是在依法行政的过程中起着重要的指导作用，堪称是克服行政专断、行政疲软、行政消极等行政弊病的一种有效方法。这些原则包括：

（一）公开透明原则

该原则指将行政指导的依据、过程和结果向相对人和公众公开，使其知晓，制止腐败，促使行政指导功能的发挥。从一国的行政事务来看，由于行政指导的隐秘性而产生了许多弊端，诸如行政机关的暗箱操作，相对人变相地受到强制、胁迫。行政公开原则作为当代行政法的一项重要原则，在对于实现行政指导法治化的过程中具有十分重要的作用。确立了这一原则可以加强对行政机关的监督，实现公民的知情权。具体包括：向指导方明确行政指导的目的、内容，并在相对方或利害人提出采用书面方式要求时予以满足。

（二）比例原则

这是指对相对方实施规制的行政指导必须是在可能达到行政目的的基础上，采取必要的最小限度的不利措施，超过该界限就违反比例原则。通说认为，其不仅限于侵害行政，还适用于受益行政，以此推论在助成行政指导中也应采取比例原则，禁止超过必要限度的必要给付，但一般认为，由于行政指导是非强制的行政手段，较行政处分的适用更为缓和、更为合理。

（三）信赖保护原则

它原是私法领域的基本原则，但是公法的私法化，使其也适用于行政指导。尽管行政指导行为不具有国家强制力，接受指导与否听从相对人的自愿，在相对方因接受行政指导误导而遭受的不利，基于此项原则可向国家请求损害赔偿。

（四）利益兼顾原则(www.xing528.com)

此项原则要求行政机关应在平衡公益与私益之间，兼顾公平与效率。行政主体必须全面平衡各种利益关系，作出最佳判断，这是由于市场经济与政府干预理论和实践证明，市场存在自身难以克服的缺陷，必须由政府适度干预，解决公益、公平与成本利益的关系，防止无序的市场竞争带来的恶果。因而行政主体需要把经济手段、法律强制手段以及具有温和性的行政指导等新式行政行为相结合，调节冲突，增进社会福利，加快市场经济的发展。

（五）合目的原则

行政指导的正常的目的应是通过灵活有效的调节作用来增进相对人的合法权益，维护正常社会秩序，增进社会福利。行政机关在实施行政指导时应符合行政目的，否则其性质和价值就大受怀疑。与此相关的行政机关及其工作人员的权威也会受到挑战，加大今后政府管理的行政成本。同时也必须认识到行政指导作为一项具有很大自由裁量性的行政行为，只要遵守此项原则，可以不拘泥于具体的法律、行政行为法的规定。

（六）自愿接受原则

此原则要求行政机关实施行政指导时，不能像采取一般行政行为时不考虑相对方的意愿，而必须尊重相对人的自主权利，只能采取温和的、非强制性的方式，通过相对方同意达成行政目的。也就是说，行政相对人可以接受也可以拒绝某一行政指导，行政主体不得对其采取强制措施或其他不利行政处理行为。这是一个根本的原则，是行政指导的生命。行政机关如果无视此原则，极易构成违法侵权。

由此观之，我国市场经济条件下，在没有相关法律调整的领域中，行政指导主要是基于法律精神、法律原则和政策规定而作出，它显然采用广义的“法”作为根据，符合现代行政法治原理，可以说是现代依法行政的一种特殊表现形式。所以不可仅以行政指导没有明确的法律依据这一表面现象就得出行政指导违反了依法行政要求的结论。