行政指导的概念及其理论问题

（一）行政指导的行使主体问题

关于这一问题学界已基本达成共识。由于行政机关在知识、资源、信息等方面的优势会给相对人产生物质利益诱导，而其权威性以及在竞争市场中的中立者地位，特别是服务行政角色的突出，也会给相对人带来信赖利益诱导（我们将其理解为精神利益诱导），因而原则上行政机关应成为行政指导的行使主体，当然也不排除在特定情况下可以由虽非行政机关但具有行政主体资格的法律法规授权的组织来实施行政指导。

（二）行政指导的适用范围问题

就理论而言，行政指导既然作为一种行政方式方法，那么其不仅适用于产业政策等经济管理领域，它的适用范围似乎可以覆盖整个行政管理领域，从而广泛运用于社会公共管理领域。但是，就行政指导而言，其本身就是一种风险行为，而且基于我国行政指导不成熟与不完善的现实情况，我们认为应当对行政指导的适用范围提出三点要求：（1）行政指导必须在行政机关的职权、职责、职能或管辖事务范围内加以适用，亦即其至少必须符合行政组织法的规定；（2）行政指导必须谨慎地适当地被使用，不宜过分夸大其作用；（3）行政指导必须因时因地制宜地施行，即其行使必须适应不断变化的实际情况。

（三）行政指导的个别性与普遍性问题

我们以为，行政指导不仅仅是一种微观的、个别性调整手段，同时也应包括非拘束性（指导性）的行政规划、产业政策、信息发布等宏观性调整方式，还应包括遵循法律位阶原则，制定诱导性的法律规则等普遍性调整方式。因为政府作为一个公共管理者，它不可能也不应该只是关注某个或某几个特定的相对方。事实上，就政府而言，它更多地体现为公共理性，它谋求的是社会整体利益，因此，普遍性行政指导的作出是完全合乎现实需求的，它与个别性行政指导的总和构成完整的行政指导。

（四）行政指导的目的属性问题

行政指导具有目的性是行政主体正当性原则的集中体现。就目的而言，其有正当与不正当之分，行政指导的目的无疑应该具有正当性。通过实施行政指导，实现一种正当合理的行政状态，体现合理社会价值，真正使相对人受益。只有合乎正当性原则的行政指导目的，才能最大限度保障行政相对人对行政指导的可接受性和自愿性，行政指导的影响力必须建立在以理服人的基础上。

（五）行政指导的法律依据问题

日本著名行政法学者南博方先生曾言：“如果一切行政活动都需要法律的依据，则法律将泛滥成灾，以致国会机能瘫痪。”^[5]实际上，行政指导的优点之一，就在于它在法律不足时的补充性。当然，这样并不意味着行政指导的作出可以完全没有法律依据，我们认为：（1）就行政指导的实体内容而言，法律不应成为其必须具备的基础构成，在没有法律规定的情况下，只要不违背法理与法律精神，也可以实施行政指导；（2）就行政指导的实施程序而言，任何一项行政指导的作出都必须符合程序法上的规定，不能没有规范地任意实施。总之，行政指导必须受到规则、原则的制约，行政指导如果不受监督也可能被滥用，也会滋生腐败。

（六）行政指导的主动性问题

随着社会生活的发展，现代社会管理特别是经济行政管理已日趋复杂多样化，因此，传统单一的被动应付的消极行政管理方式，越来越不能满足客观要求。这就要求行政机关从实现一定行政目的，特别是社会发展目的出发主动采取行政指导措施，行政指导是行政自由裁量权的生动体现。当然，行政指导的主动性并不排除应相对人要求而采取行政指导措施的必要性。

（七）行政指导的单方性问题

行政指导是否依相对人的同意而成立是其是否具有单方性的关键，我们试图从行为的成立与生效的角度分析这一问题。行政指导一经实施它即宣告成立，而“实现一定的行政目的”是衡量其“生效”与否的标志，“相对人的同意与协助”只是影响行政指导“生效”与否的条件，并不影响行政指导的成立。相对人享有选择权正是行政指导的显著特点，这也使其与行政命令相区别，所以，仅就成立而言，行政指导具有单方行为性。

（八）行政指导的内部性问题

一般认为，行政指导是由行政机关对行政相对人作出的，它并不包括行政机关内部上级对下级的指导行为。因为上级对下级在业务范围内更多体现为领导与被领导关系，下级应服从上级的工作指导。所以，行政指导在本课题中，只是作为一种外部行政行为加以研究。

（九）行政指导的法定形式

行政指导是一种行政行为。行政行为可以划分为要式行政行为与非要式行政行为，划分的标准是行政行为是否应当具备法定的形式。(www.xing528.com)

所谓要式行政行为，是指必须具备某种法定的形式或遵守法定的程序才能成立生效的行政行为。例如，行政处罚必须以书面形式并加盖公章才能成立。所谓非要式行政行为，是指不需要一定方式和程序无论采取何种形式都可以成立的行政行为。例如，公安机关对醉酒的人采取强制约束的行为；消防机关为救火灾而对毗连火场的建筑物进行部分拆除的行为。

划分要式行政行为与非要式行政行为的意义在于：就要式行政行为形式而言是一种羁束性要求，若不具备相应的形式就会因形式违法而被宣布无效；而非要式行政行为就其形式上讲，是一种自由裁量性规定，采取哪种方式或形式，行政主体有选择的余地，原则上不发生因形式而违法的问题，但同样可能发生不公正或不合理的问题。同时，由于行政行为职权性的特点，采取非要式行政行为应受严格的控制，一般只在紧急的情况下才能采用。

那么，行政指导是否必须采取法定的形式才能作出呢？我们认为，在法律上没有必要规定行政指导必须采取法定的形式，因为行政指导只有在相对人接受之后才会对相对人的权利、义务产生影响。也就是说，行政指导并不必然地对相对人的权利、义务产生影响，所以说，行政指导不一定要具备法定的形式才能成立或生效。从这一点上讲，行政指导在一般情况下可以是非要式行政行为。但是，这并不意味着行政指导采取非要式的形式就是最好的。我们认为，虽然在法律上行政主体没有义务采取要式的形式作出行政指导，但是基于实现行政目的的需要，行政主体上能采取书面形式作出行政指导时，尽量还是不要采取口头的方式作出。因为行政指导必须在相对人接受之后才能对相对人的权利、义务产生影响，而相对人之所以会接受行政指导，是因为他相信这一行政指导是可信的。如果行政指导是以口头而非书面的形式作出，无疑会降低它的可信性，相对人接受这一指导的概率也会大大降低，从而就会影响行政目的的实现。

所以，我们的结论是：行政指导一般情况下可以是非要式行政行为，但在规范化要求下，行政主体在作出行政指导时最好采用书面的形式，否则将会影响行政目的和预想效果的实现。

（十）行政指导与相关概念的辨析

（1）行政指导与行政合同

行政合同是指行政主体为了行使行政管理职能，实现特定的行政管理目标，在行政主体之间，或行政主体与公民、法人和其他组织之间，基于社会公共利益的需要或为了达到一定的行政目的，经过协商，双方意见表示一致所达成的行政法上的权利义务关系的协议。行政合同与行政指导都是适应现代行政管理发展需要的一种新型的行政行为，它们不同于传统意义上命令式的行政手段，其权力色彩较淡，强制功能较弱，相对人的能动作用较大。

行政指导不同于行政合同，在于行政指导是单方性的行政行为，即行政指导一经行政主体作出便告成立，至于行政指导是否产生预期作用，则无关该行政指导本身的成立。而行政合同要以双方意思表示一致为成立条件。行政相对人在接受或拒绝行政指导前，行政指导已经成立，相对人的行为只能影响到行政指导内容的实现。但是行政相对人在接受行政合同之前，行政合同并没有成立。行政合同的成立，有赖于合同双方的合意。

行政指导作出后，若相对人接受指导，该指导是否转化为行政合同？我们认为，相对人接受行政指导的行为不等同于行政合同的合意行为。因为行政指导作出后即成立，相对人接受指导只是使行政指导的法律效果得以实现，这是行政指导行为对相对方成立到生效的过程。但行政指导在一定条件下可以转化为行政合同，行政合同可以成为行政指导的最终结果。

（2）行政指导与行政奖励

行政奖励是行政主体依照法定条件和程序，对符合一定条件的相对人给予物质或精神鼓励或其他权益的具体行政行为。

行政指导不同于行政奖励，在于行政指导大多只有组织法上的依据，指导的方式、程序由行政主体自由裁量。而行政奖励是法定的赋权行为，奖励的条件、标准，奖励形式、奖励权限和奖励程序必须依照具体的法律规范。

同时，我们注意到行政指导是以设置利益诱导为存在前提的，如果行政主体只是单纯表达其行政意愿，并无诱导利益，一则此非严格意义上的行政指导，二则因无利可图，行政相对方亦不会主动、自愿地协作行政。那么，这种利益诱导是否可以单纯看作是一种行政奖励呢？我们认为，行政指导中的利益诱导可能包括奖励措施或奖励内容，但不能单独认定为行政奖励。因为利益诱导是行政指导行为的构成要素之一，离开这个要素，行政指导便无法成立。利益诱导是该行为的中间环节，其目的在于促使行政指导机关特定行政目的的实现，并不能独立存在。而行政奖励多数情况下构成一种独立的赋权行政行为，目的在于鼓励先进、鞭策后进，充分调动人们的积极性和创造性。所以行政指导与行政奖励既有联系又有区别。

（3）行政指导与行政计划

行政计划是指行政机关为将来在一定期限内达到特定的目的或实现一定的构想，事前就达到该目的或实现该构想有关的方法、步骤或措施等所为的设计与规划。行政计划与行政指导有很大的相似性，它们都是市场经济条件下政府发挥宏观调控功能的表现，引导相对人高效率地利用各种资源，以达到维护社会公共利益的目的。

行政指导不同于行政计划。其一，行政指导是行政主体基于在知识、信息情报等方面的优越地位作出的非强制行为。而行政计划实质上是为未来的大规模活动制定行动方案，并明确实现目标所必要的措施和方法等，既包括指导性计划、助成性计划，也包括指令性计划。指令性计划具有拘束力。指导性计划、助成性计划则带有行政指导的性质和功能。其二，行政指导具有较大的灵活性，并以组织法为最后的保留领域。而行政计划可能涉及约束相对人的权利，所以必须使用法律保留的原则。如森林法规定的林业长远规划，土地管理法规定的各级政府制定的土地利用总体规划以及土地利用年度计划，等等。其三，行政指导的程序规则总体上来讲适用行政程序的一般程序规则，程序的自由度较大；而行政计划具有刚性的社会影响力，为保证其科学性、合理性和可行性，减少利益冲突，就必须使行政计划的起草和制订建立在广泛听取社会各界意见的基础上，在利害相关人的参与下进行，因此计划的起草和制订过程实质上是一个反复对话和协商的过程。一般而言，行政计划的程序要求更高、更严格，具有确定力、拘束力和执行力。