行政指导的性质：行政法律行为

目前，无论是学术界还是实务界，对行政指导的性质的讨论主要集中在行政指导是否是行政行为、是否具有强制力、是否具有权力性这三个方面。

（一）关于行政指导是否是行政行为

基于本命题讨论的目的性之一，就是行政指导是否应受法律规制，故本研究直接由问题的目的性入手，立足于行政行为概念本身的界定，分析行政指导是否是行政行为。我们发现这种思路不仅有利于行政指导性质和地位的明确，也有利于厘清我们对不断出现的新型行政行为的认识。

（1）传统行政行为的界定

传统行政行为被界定为行政法律行为，这也是为什么以往学术界在讨论行政指导是否是行政行为时总是先对行政指导是法律行为还是事实行为加以分析的原因，其意图是想以此为突破口，完成他们对行政指导是或不是行政行为的论证：若是法律行为，则行政指导就是行政行为；反之，则不是行政行为。

（2）我们对行政行为的界定

从行政法学发展的眼光来看，越来越多的过去不发生行政法律效果的行为会随着行政法治的完善逐步纳入法律调整的范围，这是一个社会变迁中的动态过程，为此传统的行政行为显然是不符合需要的，封闭的行政行为理论体系也应当与时俱进地予以开放与拓展。

我们认为，行政行为的概念应作广义的理解，即行政行为是行政主体行使行政职权，为达到行政目的的一切行为。它包括直接或间接产生法律效果的和尚未产生行政法律效果的行为。即行政行为不仅包括行政法律行为，还包括行政事实行为。

（3）我们的结论：行政指导是一种新型的行政行为

目前，关于行政事实行为与行政法律行为的关系，有两条思路：一条思路是看该行为是否已纳入法律调整范围作为标准。一个行为在法律没有规范之前，可以是事实行为，但在法律规范之后则可以成为法律行为。法律行为可以是合法行为，也可以是违法行为。可以认为行政机关在法律规范尚未规范时作出指导行为是事实行为，在法律规范后作出的行政指导则为法律行为，关键看行政指导事先是否已有法律加以规定，是否会产生法律后果，从而决定是否承担法律责任。这一思路的特点是把行政指导放在法律环境下思考。按照这一思路，行政指导纳入行政程序法典后，就是行政法律行为。尤其是依据法律位阶原则制定普遍行政指导规则，明显属于行政法律行为。另一条思路是：我们不能用片面、静止的眼光，而应以动态的、全面的眼光看待和思考行政指导，把它看作一种延续性的行为，从作出到发生效果这样一个动态变化过程。我们认为当行政主体基于行政职权作出针对某一领域事项的行政指导，该行政行为无需与相对人协商也无需征得相对人的同意就宣告成立，然而与行政命令等传统行政行为不同的是，已经成立的行政指导并不必然直接引起相对人法律上权利义务的变更，不会产生直接的法律效果，因而就行政指导的成立而言，它仅是行政事实行为。然而，当行政主体的指导作出后，一旦相对人认为该指导合情合理，对自己具有诱导利益或基于对行政主体的信赖而接受了行政指导，那么此时双方则会形成一种权利义务关系，构成了具有特点的新型行政法律关系（特别是在规制性行政指导中这一特征更加明显）：行政相对人接受行政指导后，行政主体有认真履行指导时承诺附设的义务；相对人则有要求行政主体兑现指导时附设义务的权利，通过双方的权利义务的享有和履行从而达到一定的行政目的，发生相应的行政效果。因而相对人接受行政指导过程中，行政指导的性质发生了变化，成为一种特殊的行政法行为。这一思路认为：就行政指导的单方面成立而言，它是一种行政事实行为，但是当其生效以后（相对人接受以后），行政指导的性质将发生转化，成为一种行政法律行为。这种法律行为的性质，与传统法律行为性质也存在区别。因而相对于传统的行政行为，行政指导是一种新型的行政行为。

以上两种思路的共同点就是力图从法外行政指导转变为法内行政指导，使行政指导具有行政法上的特殊意义。我们在分析具体行政指导行为性质时，选择的是第二种思路。

（二）关于行政指导是否具有强制力

（1）关于行政指导是否具有法律强制力

行政指导不具有法律上的强制力，这在学界已经达成共识，这也是行政指导区别于传统行政行为的最关键的因素。行政指导在法律上的非强制性表现为：①行政指导推行的手段具有非强制性，它只是使用建议、劝告等非常柔性的行政手段实施指导；②行政指导目的的实现不以强制力为后盾，相对人不接受行政指导时，行政主体不得擅自强制执行，或申请法院强制执行；③行政相对人拒绝行政指导后不会遭致行政主体的不利处分。(www.xing528.com)

（2）关于行政指导是否具有“事实强制力”

行政指导不具有法律上的强制力，但由于在现实中行政主体位置显要、握有权力，且在资金、知识、信息、人员等方面均占优势，所以行政指导作出者——行政主体极有可能在事实上利用与相对人存在管理与被管理关系产生“威慑力”。而在传统行政法律关系中基于管理所产生的行政主体与相对人的长期不平等使得相对人在面对行政主体的行政指导时容易产生盲目服从的心理惯性，因而行政指导在行政模式转型时期往往带有某种事实强制力。但是，我们要指出的是：①行政指导在本质上仍然有异于具有国家强制力和法律拘束力的行政命令，其带有事实强制力只是因为在行政模式转型时期，传统强权命令行政模式在公众心中依旧有很大的影响所致；②随着传统命令行政模式向现代服务行政模式的转变，加之世界范围内民主化潮流的推动，行政指导所带有的事实强制力对公众的影响程度势必会逐渐弱化、淡化直至消失；③事实强制力的出现实际上是以传统行政行为所具有法律强制力为背景的，随着法律强制力在行政指导这种新型行政行为中的完全离失，人们对事实强制力的担忧也将逐渐消失；④我们很不提倡在论及行政指导的强制性时频频使用“事实强制力”这一表述，因为拥有事实强制力的“行政指导”与实质上已异化为“行政命令的行政指导”没有太大的区别，从而可能使行政指导这一本质上有异于传统行政行为的新型行政行为的研究、推广乃至普及流于形式，失去意义。

（3）关于“不具有强制力的行政指导”的法律表述

2000年3月10日开始实施的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中第一条第四项有关“不具有强制力的行政指导行为”的表述旨在强调行政指导所具有的非强制性的属性，这是有积极意义的，但在理解上容易使人们产生歧义，即行政指导可分为有强制力与没有强制力两种。而我们认为：这种表述的本意不是指有些行政指导是具有法律强制力的。事实上，带有法律强制力的行政指导就不是行政指导，而是滥用行政指导的行为，其与行政命令等传统行政行为无异，而且影响很坏。

（三）关于行政指导是否具有权力性

（1）权力不等于强制力

不少学者认为行政指导是非权力性的行政行为，因为其没有法律上的强制力，相对人可以接受，也可以不接受，行政机关不得因相对人的不接受而对其予以不利处分。这一观念的形成受日本行政法学界的影响较大，日本行政法学界认为行政权力与强制力是一致的，具有强制性的行政行为是权力行为，因而行政指导等不具有强制力的行为不属于权力行为，即为非权力行为。杨建顺教授的《日本行政法通论》一书中就明确表达了这种观点：“相对人认为行政指导合情合理，便服从之；反之，认为行政指导有悖于情理，也可不服从，这是因为行政指导是行政机关的非权力行为，不像行政行为那样具有强制性。相反，行政指导的非强制性，也进一步证实行政指导的非权力性。”^[1]

以上观点实际上隐含着这样一种前提，即：凡是权力行为都具有强制力，凡是不具有强制力的行为都是非权力行为。在我们看来，这种简单的在权力与强制力之间画等号的观点有失偏颇，最多只是习惯于传统刚性行政的一种认识。在现代民主社会，刚性行政的范围越来越萎缩，或者说将为越来越多的柔性行政所替代，现代行政手段将日趋多样化，强制是而且仅仅是行政权实现手段中的一种，而非全部。在这种情况下，强制力作为识别公权力行为的唯一标准显然是与现实不符的。有位行政学家说得好：“政治愈进步，社会愈文明，教育愈发达，非强制性的行政行为，愈居于重要地位。”非强制性的行政行为，仍属行政行为，仍然是行政主体运用行政权力的表现方式。

（2）权力的界定

关于权力的界定，布莱克法律辞典提出的三种权力的法学定义之一，就是权力是做某事的权利、职权、能力或权能。^[2]始于英国哲学家霍布斯的观点将权力看作“一种对别人预期行为产生影响的能力”^[3]。美国学者罗伯特·达尔更是认为：“权力在本质上为一种多重的影响力。”^[4]由此，我们认为权力的概念至少包含两个方面的含义：从行为动因角度看，权力表现为一种职权，即做某事的权能；从行为的过程看，权力表现为多重的影响力，强制力只是其中一种刚性的影响力。如果依权力的作用力强弱来划分，则可分为强制力、支配力和影响力。行政指导主要表现为影响力。

（3）我们的结论：行政指导是一种弱权力性行为

我们认为行政指导既然是行政机关行使职权的行为，那么它必定是一种权力行为，故不可将行政行为再分为“权力行为”和“非权力行为”。不过，权力本身有强弱之分，行政指导就是一种弱权力行为，因为与诸如行政命令等一般传统强权行政行为相比较，行政指导不具有法律上的强制执行力，它主要依靠相对方的自觉、自愿产生作用。行政指导基于职权作出行政指导，行政指导宣告成立后，并不像其他的一般行政行为那样有强制力的权力贯穿始终以保障行政行为目的的实现。行政指导的生效还取决于相对人的同意，行政指导是以其所处的优势地位、占有丰富的信息资源等影响力而非强制力作用于相对人，使相对人接受，从而实现其所要达到的行政目的。因而，同其他带有强制力的强权行政行为相比，行政主体基于行政职权作出的行政指导只是一种弱权力性行政行为，这种弱权力主要表现为一种具有公信力的影响力。这种具有公信力的影响力与一般平等主体相互之间的影响力有区别。