从以上的比较中可见,两大法系及我国目前的有关规定,对程序违法的后果问题存在许多差异(主要表现在行政主体程序违法后果方面,而行政相对方的程序违法后果似乎比较一致)。在我国行政法学界,对该问题的认识也不一致,如有的学者认为:“法律、法规规定的即为法定程序,行政机关必须遵循,违反了即导致执法机关行为无效。法律、法规不规定即意味着立法机关(包括行政立法机关)赋予了行政执法机关的自由裁量权,只要没有违反一般常理,即使构成滥用自由裁量权,也不会影响该行为的法律效力。”因此,该观点进一步认为,从严格法治的角度讲,行政行为违反法定程序即使对相对人的实体权利不发生损害或对相对人的实体权利产生很小影响,也应当撤销。但从行政效率出发,有条件地维持也是可取的。当然从长远的眼光看,应当一律否认其法律效力,并责令行政主体依法重新作出具体行政行为。[7]有的学者认为,如果我国行政程序立法的目的还兼容了确保行政权的效率,那么,对行政主体违反法定程序的行为是否一律无效的问题应当作具体分析。“如果违反法定程序的行政行为损害行政相当人的合法权益,应当认定无效,并依法予以撤销。如果行政主体的行政行为违反法定程序,但并没有损害行政相对人的合法权益,或者影响微小的则不认定该行政行为无效,从这种法律精神来对待违反法定程序和行政行为,是符合中国目前行政权运作的实际情况的。对某些违反法定程序的行政行为不认定为无效,实质上是我们要推行行政法治所必须支付的代价”。[8]但有些学者则认为违反程序的行政行为应当是无效的,“行政行为不因程序违法而导致无效是行政程序法律责任不独立的表现”。[9]“为了保证程序规则得到切实遵守,可以把行政程序分为强制性程序和指导性程序,违反前者的决定自然无效,违反后者,决定有可能无效。无效并不意味着行政机关不能再作出新的决定,而是要求行政机关从程序上再次考虑对方的意见而已”。[10]有的学者认为,我国司法审查具有公正和效率双重的价值标准,但当两者发生冲突时应首先体现公正。因此法院对行政主体违反外部具体法定程序的具体行政行为是否应当撤销,应根据我国行政诉讼法的立法目的,并考虑以下两大标准:“1.是否损害行政相对人的合法权益?如果具体行政行为在程序上发生违法的情况损害了行政相对人的合法权益,那么法院应当依法判决撤销;反之,法院应当在判决中认定具体行政行为在程序上已经构成违法,并依法判决维持,但法院应当通过司法建议提示行政主体注意。2.是否产生了有利于行政相对人的法律后果?如果具体行政行为在程序上发生违法的情况产生了有利于行政相对人的法律后果,且行政相对人保留这一法律后果并不违反现行法律、法规、损害国家、社会和其他人的合法权益,如复议机关逾期对明显不当的行政处罚作出减轻处罚决定,那么法院应当依法判决维持。但法院应当通过司法建议提请行政主体注意;反之法院应当判决撤销。”[11]
以上诸种观点,好像很难简单以对或错来加以定论,因为各自的立论依据似乎都有道理,有的是从严格法治或长远观点来看,有的是从中国目前行政权运作的实际情况来分析,有的是考虑了行政效率问题,有的则从保护相对人的合法权益出发。(www.xing528.com)
确实,对这一问题不宜片面化、简单化,因为对违反法定程序的行政行为的处理涉及许多复杂的理论问题与实际问题。诚如大多数国家所规定的,明显之行政程序违法并造成行政相对人损害的行政行为应属无效行政行为,其撤销一般有溯及既往的效力;程序违法明显轻微的,可以通过在法定期限内加以补正的方式得到解决。但大部分违反法定程序的行为属于可撤销的行政行为,而这种可撤销的行政行为又会遇到各种复杂情况。
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