随着社会的发展，行政管理方式也在发生着重大的变化，一些“新型行政行为”不断出现。这种发展变化对传统行政法学理论，诸如“事实行为”与“法律行为”、“强制行为”与“非强制行为”、“单方行为”与“双方行为”等行为方式的区分，产生了重大影响。现代行政法学的发展与完善迫切需要对包括行政指导在内的“新型行政行为”加以深入研究。
在对行政指导这一“新型行政行为”进行研究时，涉及的最核心问题，也是国内外行政法学界讨论最为集中的问题，就是关于行政指导的性质。其他诸如行政合同、行政计划等新型行政行为的情况也是如此，限于本文讨论的中心问题，故仅以行政指导为例。这一问题又必然涉及对行政行为的分类问题。众所周知，行政行为是行政法中最重要、最复杂、最富实践意义，又是目前研究最为薄弱的一环，而行政行为的法治化程度和水平恰恰是衡量一个国家行政法治化程度和水平的重要标志。一般而言，广义的行政行为是指行政机关在行政管理活动中的一切行为，既包括事实行为，也包括法律行为，其区分的标准是是否产生法律效果，即是否影响行政相对人法律上的权利和义务；狭义的行政行为是指行政机关依法行使行政管理职权，因此而产生法律效果的行为。但是，在实践中，特别是在行政权运行过程中，要分辨“事实行为”和“法律行为”并非易事，因为现实是动态的、复杂的，不断发展变化的。纯而又纯的行政事实行为很少。有些行为往往处于中间状态。日本行政法学家高木光曾把“事实行为”比喻为“收养过程有疑问之养子”！我国台湾地区不少行政法学家也认为行政法上的“事实行为立于法的灰色地带”“属未被理解的领域”，因为实际生活中有相当一部分“事实行为”与具有法律意义的行政行为很难有严格的界线区分。尤其是行政指导，它开始时既非法律用语，也非学术用语，而是媒体及行政实务上的用语，以后才慢慢涉及行政法领域，以至普遍使用起来。[24]因此，它是从行政管理领域走入行政法领域的。为此，这是一个动态的过渡状态的概念，德国学者因此把它称为“非正式行政行为”，与传统行政法上的“正式行政行为”加以区别。然而“非正式行政行为”应该向法律化方面发展，这样才能指引、规范行政指导行为本身向健康状态发展，又可弥补法治行政在新问题、新形势面前的“尴尬”。台湾学者林明铿根据德国行政行为之法律形式学说，把行政行为分为“型式化之行政行为”（Formale Vermaltungshandeln）和“未型式化之行政作为”（Informale Vermaltung-shandeln）两类，并进一步认为行政法学应加强对这种未型式化的行政行为的研究，使之“型式化”“制度化”“清楚化”。他认为：“需要将其概念、体系、法律效果做一番分析整理，使之能够制度化、型式化、消弭对其性质之争议及法律保障之不周”，“这种未型式化行政行为的不断出现，将会是行政法学者面临的一种持续的挑战，如何使得这些未型式化的行政行为，纳入法规范的管理与支配中，将是我们形式学说发展中的一个重头戏”。这段话很有价值。
笔者认为，行政行为既然是行政机关行使行政管理职权的行为，那它必定是一种权力行为，因此，不可将行政行为再分为“权力行为”和“非权力行为”。权力行为只能分为“强权力行为”和“弱权力行为”，因为权力的含义除了强制力之外，还可以是一种影响力，这种影响力可以是“非强制力”，但它仍然是一种权力作用。吉林大学法学院崔卓兰教授把行政指导、行政奖励、行政合同、行政调解称为“非强制行政行为”，很有新意。[25]如行政指导仍然是行政机关权威性的一种特殊表现，是行政权力弱化的一种表现。只是对这种“影响力”，我们过去不注重研究，没有放到行政法调整的视野罢了。
我们之所以把行政指导称为“新型行政行为”，其目的就是顺应国际上“公法私法化”的潮流，以及“行政管理方式多样化”的潮流，将这种实务中产生的事实行为努力转化为具有法律意义的行为。然而由于它具有过渡性、动态性、复杂性等特征，我们又不能把它纳入传统的行政行为范畴之中。这样做，可以避免用传统的、严格的法治学说和理论来要求行政指导。然而，反过来，对行政指导的深入研究将会补充、丰富、发展传统的法治原则，有助于形成现代法治主义的新理论。[26]对当代中国行政法律关系的多样化给予特别关注，也代表了这种新法治思潮在中国的发展趋向。
（原载于《法学评论》1999年第3期，合作研究者：黄学贤）
【注释】
[1]［日］南博方.日本行政法［M］.中国人民大学出版社，1988：66-67.
[2]［日］室井力主编.日本现代行政法［M］.中国政法大学出版社，1995：150.
[3]［日］室井力主编.日本现代行政法［M］.中国政法大学出版社，1995：159.
[4]杨海坤.中国行政法基本理论［M］.南京大学出版社，1992：355.
[5]罗豪才主编.行政法论［M］.光明日报出版社，1988：161.
[6]罗豪才主编.行政法学［M］.北京大学出版社，1996：275.
[7]应松年主编.行政行为法［M］.人民出版社，1993：571.
[8]胡建淼：《世界上有关国家和地区行政程序法的比较研究》，1996年全国行政法学年会提交论文。
[9]杨建顺.日本行政法通论［M］.中国法制出版社，1998：537-540.
[10]冯其江.日本行政指导制度介评［J］.行政法学研究，1997（4）.
[11]［日］室井力.日本现代行政法［M］.中国政法大学出版社，1995：151.(www.xing528.com)
[12]［日］南博方.日本行政法［M］.中国人民大学出版社，1988：6.
[13]［日］室井力.日本现代行政法［M］.中国政法大学出版社，1995：151.
[14]章剑生.行政程序法比较研究［M］.杭州大学出版社，1997：105.
[15]［日］室井力.日本现代行政法［M］.中国政法大学出版社，1995：153.
[16]［日］室井力.日本现代行政法［M］.中国政法大学出版社，1995：154.
[17]［日］室井力.日本现代行政法［M］.中国政法大学出版社，1995：155.
[18]［日］室井力.日本现代行政法［M］.中国政法大学出版社，1995：157.
[19]包万超.转型发展中的中国行政指导研究.行政法论丛（第1卷）［M］.法律出版社，1998：332.
[20]［日］室井力.日本现代行政法［M］.中国政法大学出版社，1995：158.
[21]应松年.行政行为法［M］.人民出版社，1993：581-582.
[22]包万超.转型发展中的中国行政指导研究［M］.行政法学论丛（第1卷）.法律出版社，1998：310.
[23]包万超.转型发展中的中国行政指导研究［M］.行政法学论丛（第1卷）.法律出版社，1998：318-320.
[24]［日］室井力.日本现代行政法［M］.中国政法大学出版社，1995：150.
[25]崔卓兰等.非强制行政行为初探［J］.行政与法，1998（3）.
[26]罗豪才，方世荣.论发展变化中的中国行政法律关系［M］.法学评论，1998（4）.
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