我国的行政指导及其所面临的问题

我国经济体制改革所面临的核心问题是政府与市场、政府与企业的关系。从《中共中央关于经济体制改革的决定》到党的十四大确立社会主义市场经济体制目标，一条红线是强调正确处理政府与市场、政府与企业的关系，行政指导手段越来越引起人们注意。党的十四大指出：“在市场经济体制下，政府的职能主要是统筹规划、掌握政策、信息引导、组织协调、提供服务和检查监督。”也就是说，我国行政权对社会经济生活领域的管理手段呈现多样化趋势，其中行政指导是一种非常有效的手段和方法。它既充分发挥了行政权在经济管理中的主动性、积极性、创造性，同时又保证了市场经济条件下政府干预的有限性、政府管理的规范性和法治性。可以说，当我国将经济体制改革的目标定位于市场经济的时候，实际上就不可避免地选择了行政指导。甚至追溯得更长一点，当我们认识到计划经济的弊端，并寻找新的管理方式时，行政指导已在悄悄向我们走来。

早在二十世纪八十年代中期，行政指导已开始在我国行政实务界出现。特别是1988年国家计委派团赴日本考察其产业政策和行政指导制度以后，行政指导更是前所未有地发展起来。1992年国务院制定了《全民所有制工业企业转换经营机制条例》。在该条例中赋予了企业14项经营自主权，并规定政府的职责主要是加强宏观调控和行业管理，建立既有利于增强企业活力，又有利于经济有序运行的宏观调控体系。具体就是制定经济和社会发展战略、方针和产业政策，控制总量平衡，规划和调整产业布局；运用利率、税率、汇率等经济杠杆和价格政策，调控和引导企业行为；根据产业政策和规模经济要求，引导企业组织结构调整，实现资源合理配置；建立和完善适应商品经济发展的各项企业经营管理制度；为企业决策和经营活动提供信息、咨询；依法对企业进行协调、监督并提供服务等。这一规定实际上使政府由原来的“总管家”变成了“指导者。”

1993年3月29日八届全国人大第一次会议通过的宪法修正案，第七条将修改前的第十五条“国家在社会主义公有制基础上实行计划经济。国家通过经济计划的综合平衡和市场调节的辅助作用，保证国民经济按比例地协调发展”；“禁止任何组织或个人扰乱社会经济秩序，破坏国家经济计划”，修改为“国家实行社会主义市场经济”；“国家加强经济立法，完善宏观调控”；“国家依法禁止任何组织或个人扰乱社会经济秩序”。第八条将修改前的第十六条“国营企业在服从国家的统一领导和全面完成国家计划的前提下，在法律规定的范围内，有经营管理的自主权”；“国营企业依照法律规定，通过职工代表大会和其它形式，实行民主管理”，修改为“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营”；“国有企业依照法律规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理”。1993年的宪法修正案第七条、第八条实际上从宪法高度废除了政府对国有企业的领导权，企业只服从法律，有权在法律规定的范围内自主经营，政府的职能主要是加强经济立法，完善宏观调控。因此，这标志着政府与国有企业之间传统的领导与被领导关系已被宪法废除，取而代之的是宏观指导关系（其中包括法律监督关系）。此后，经济领域大量的制度性法律、法规、规章和政策不断被制定出来，行政指导制度在经济领域逐步得以确立。

在经济领域中行政指导制度逐步确立的同时，非经济领域中的行政指导制度也被作为重要的管理手段而广泛推行。最为典型的是高等教育领域。国家通过一系列的法律、法规、政策最终确立起了高等教育领域中的行政指导制度。例如国务院在1986年制定的《高等教育管理职责暂行规定》中规定，要进一步扩大高校办学自主权，国家教委为全国高等教育的宏观指导者；国家教委在1993年的《关于加快改革和积极发展普通高等教育的意见》中提出，政府要转变职能，简政放权，由对学校的直接行政管理，转变为运用法律、经济、评估和信息服务以及必要的行政手段进行宏观管理和指导；国家教委在1995年的《关于深化高等教育体制改革的若干意见》中提出，各省、自治区、直辖市人民政府及其教育行政管理部门，要对本地区高等学校的合作办法提出统筹、协调和指导，促进其进行实质性的合作。1998年8月29日通过并于1999年1月1日开始实行的高等教育法，进一步强调了各级人民政府和教育行政主管部门在发展高等教育方面的宏观指导者的身份，明确提出，国家只是根据经济建设和社会发展的需要制定高等教育发展规划，省、自治区、直辖市人民政府对本行政区内的高等教育进行统筹、协调，高等学校依法自主办学，并进一步扩大了高校办学自主权。例如高等学校可以根据社会需求、办学条件和国家核定的办学规模制定招生方案，自主调节系科招生比例；高等学校依法自主设置和调整学科、专业；根据教学需要，自主制订教学计划、选编教材，组织实施教学活动；根据自身条件，自主开展科学研究、技术开发和社会服务等。高等教育法的颁布标志着我国教育行政部门作为“指导者”的地位在高教管理领域得到确认，高教领域的行政指导制度正在逐步形成。

如今在我国，行政指导从形式上讲，指导性的法律、规章、指导性政策、指导性计划、行政纲要、信息和舆论指导，以及以示范、建议、劝告、提倡、赞成、鼓励、限制等方式为主的具体行政指导大量涌现；从领域上讲，经济、教育、文化、卫生、体育等领域，行政指导也日渐推广。从一定意义上说，我国“以全面市场化和经济一体化为契机”的“一种‘发展型’的行政指导制度已基本成形”^[22]。

从发展的观点看，随着我国市场经济体制的不断完善，以经济领域中的行政指导为核心、为基础的行政指导制度，将逐渐成为我国政府管理经济，管理科技、教育、卫生、体育等领域的一个稳定的制度模式。但是无论从国外行政指导制度的发展历程，还是从我国市场经济体制的成熟程度，以及行政指导制度的现状看，我国的行政指导至多也只能称为“雏形”，其制度的完善与稳定，其应有功能的发挥，尚需更多时日。(www.xing528.com)

在推进我国行政指导不断走向成熟，不断走向完善与稳定的过程中，行政法学理应作出应有的贡献。应当承认，在我国行政指导的形成过程中，经济界、行政实务界的努力与贡献要比行政法学界的努力与贡献大得多，这与日本的情形有相似之处。但在我国行政法学界，对行政指导的研究仍未有实质性的进展，对日本学者所提出的“由行政指导所引起的法律问题”，没有提出富有实际效果的解决方案。如果说这种状态在行政指导冲击法治行政原理的情况尚不算严重，矛盾还不突出的时期还能应付的话，那么，在实践中已经出现的“行政指导取代依法行政”“行政指导冲击法治行政原理”的情况下，行政法学界能坐视这种挑战吗？包万超博士曾精辟地指出，行政指导的功能取决于其内容的科学性、程序的可操作性和意见的自主性三个主要因素。那么，我国目前的行政指导在这三个方面的实际情况如何呢？对于第一个因素即行政指导内容的科学性，其保障条件是高素质的政府官员、全面的信息和超脱的态度。但目前我国，这一理由还“只是一种假设”。其第二个因素即程序的可操作性，在我国更不容乐观。统一的行政程序法典还未出台，大量的指导性法律和法律性文件虽然规定了一些程序规则，但很不全面、很不规范，而面广量大的具体行政指导程序更是匮乏。其第三个因素，即意志的自主性，由于多种原因，“中国的行政指导具有更强、更广泛的事实强制力”^[23]。

上述分析至此，是否可以得出这样的一个结论：中国行政指导的合法性危机急切地呼唤着行政法学的解救？

我们认为，我国行政指导合法性危机的解救同样有赖于行政指导的法律依据、行政指导的程序控制和行政指导的法律救济三个问题的解决。关于行政指导的法律依据，在本文第二部分中已经述及，其原理完全适用于我国。在此特别要强调的是，对合法性原则——行政法的首要原则要有一个正确的理解，即合法性原则的设计具有相当的概况性，它的目的要满足各种不同类型行政权使用的合法性。

对行政指导的程序控制，也完全适用本文第二部分中的有关论述。鉴于《行政程序法》的制定已成为我国立法部门议事日程上的议题，我们建议，在该法中对行政指导作出专门规定，以为行政指导行为提供可操作的程序规则，同时也使行政指导的评价系统规范化。行政指导作为一种新型行政行为，其宗旨当然不能偏离行政目的，但作为一种服务性行政行为，它最终要为被指导者服务，因此必须贯彻行政程序的基本原则，尤其是以下几项原则：公开原则、无偏私原则、比例原则、平等原则、信赖保护原则。对行政指导的程序控制问题，我们认为应借鉴日本、韩国行政程序立法的经验教训，进行适当的超前立法。

行政指导的法律救济问题，前述原则也适合我国。对有关抽象行政指导可根据宪法和组织法的规定，由有权机关予以变更或撤销。对具体行政指导则进行具体分析。在这一问题上，一方面既不能囿于传统的依法行政，要使行政法律关系走出传统狭隘的领域；另一方面则必须加强行政指导的规范立法，尽可能将行政指导纳入法律的控制下，逐步将行政指导纳入法律监督范围，以促进行政指导的正确进行，更有效地保护行政相对人的合法权益。