行政规制对平台的影响及应对策略

共享单车是典型的移动互联网、物联网和实体经济融合的产物，通过对共享单车的行政规制可提炼出万物互联时代背景下行政法调控的相通之处。行政法应当走出滞后调控公共行政的泥沼，提供积极主动的行政行为、注重行政秩序的风险防范、促进产业发展的程序理性。当法无具体明确规定时，依据政策治理可为行政法赋予实验主义治理特征，即可以由地方政府裁量后先行先试、自我规制主体制定临时方案等治理策略。行政法调控的这一特征是对传统法学研究范式的极大丰富，一般说来，法学“必须假定现行法秩序大体看来是合理的”，面对法律改革的建议，“法学经常必须让其他学科先表示意见”“因为唯有透过它们才能确切说明：被建议的规定方式在不同的社会事实领域中将发生何等影响、在该当事物范围究竟有哪些可供选择的做法、有哪些可供选择的手段、其各自的优缺点如何”。然而，行政规制的急迫性甚至是行政规制的民主呼声都要求行政主体不得不积极作为，也是依法行政原则的法政策考量之举。这就要求互联网行政法调控机制必须具备一定前瞻性，并建立新型行政事务的快速行政法响应机制。共享单车是移动互联网联通实体经济的新经济载体，此时需要行政法紧贴互联网与实体经济结合方式提供针对性治理举措。从互联网新经济发展和公共行政实务领域观察，以商业模式为利益驱动核心、以金融运作为生命周期轴心则是新经济运行的中枢。因此，可针对互联网新经济产业或企业在孵化期、发展期、破产期等运行节点，从商业模式行政规制路径与金融运行行政规制路径出发，对规制目标提供个性化、针对性的行政法调控方案。

（1）商业模式行政规制路径。关于商业模式（Business Model）的概念远未达成共识。有学者指出，国外商业模式的研究源于产业经济学，后延伸至战略管理领域，其内涵历经关注外部竞争的价值获取、面向顾客层面的价值创造、企业内部与合作网络的价值传递，其中互联网对丰富商业模式内涵发展起到重要作用。商业模式包括盈利模式与价值要素，其中，以免费、多边收入模型的盈利模式是商业模式典型的价值获取方式，以企业内外部生成的个性化和多元化特征跨界生态的价值网络与价值传递，以大数据、云计算迸发融合创新作为商业模式高度壁垒的价值创造，构成商业模式的显著特征。由于商业模式不完全等同于盈利模式，因此对商业模式的行政规制必须同时包括对盈利模式的行政规制与对价值要素的行政规制。关于价值要素的行政规制往往被行政主体忽略，例如，目前共享单车的盈利模式仍不明朗，但仍然俘获资本青睐，风险投资机构正是基于价值创造而非仅仅是盈利模式对共享单车进行投资，这就要求行政主体应当对商业模式内涵进行全域掌握，不仅将规制重点放在盈利模式上，同时还应将风险投资对共享单车价值创造的商业逻辑一并纳入行政法调控体系。

对互联网新经济商业模式的行政规制包括三个方面。一是聚焦平台的行政规制。平台是商业模式中海量参与者相互价值交流转换的场域，是区别于传统商业模式的信息技术系统，承载着行政规制工具与治理目标的行政法意象。共享单车平台主要包括政府、共享单车企业、投资机构、终端用户、单车制造企业、智能硬件提供商、定位技术提供商、应用渠道商、支付提供商等主体，众多商业模式参与者汇聚形成闭环的商业生态系统。因此，当行政主体针对平台作出行政规制时，应当按照行政执法风险评估程序规定执行，特别要关注行政执法对商业模式引发的系统连锁反应，并编订应急行政预案。由于平台同时具备商业模式的盈利属性和价值属性，倘若行政主体忽视商业模式的价值要素，仅将盈利模式作为规制重点，则难以解释类似共享单车的企业为何并无明确盈利模式。事实上，共享单车确实具有优化公共交通、发展绿色环保、培养秩序意识的功能，通过在线交付用车还有助于增进公民契约精神生长与尊重商业文明理念。未对规制目标作出清晰判断，即难以明确解构并进而整理行政法事实构成要件，必然难以提供明确、精准、有效的类型化行政行为。二是聚焦用户的行政规制。注重用户体验和用户参与，以大数据、信息通信技术驱动实体经济发展，是支撑互联网新经济商业模式发展的重要元素。依法规范市场主体行为，保障用户合法权益和公共利益，积极促成行政正义价值与行政秩序价值，是行政法调控移动互联网新经济的题中之义。以共享单车为例，行政主体可以通过行政指导规范用户不得违章行驶、违章停放，以柔性行政执法方式规制用户的行为和提升用户文明用车意识，也可以借助行政处罚、行政强制等命令型行政行为对用户违法行为进行规制。无论采取何种方式，只要将规制焦点集中在用户，就会对商业模式产生制度性冲击甚至颠覆商业模式。因此，行政主体应当抱持审慎规制理念开展行政法调控。三是聚焦价值的规制。平台是商业模式物理状态的呈现，用户是商业模式利益获取的流量，而价值要素则是链接平台和用户的隐形纽带。正是因为价值创造、价值网络与价值传递等价值要素的存在，商业模式才脱离了盈利模式的资本依赖，进而具有面向创造与维护公共利益的商业理想。行政法是对公共行政多元治理主体的调控，共享单车企业是行政法律关系的一方主体，与行政主体共同促成公共利益目标实现，而给付行政本质是行政权促成公共利益的行政活动总称。德国有行政法学者指出基础设施行政属于给付行政的范围，日本有行政法学者认为给付行政包括“设置道路、公园，设置和运营社会福利设施，进行生活保护，为个人或者公众提供便利，以实现和确保文化的健康的生活目的的行政活动”。可见，从商业模式的价值层面要求互联网新经济行政规制应当关注商业模式与公共利益的逻辑关联，在命令型行政行为与柔性指导方式做到规制平衡；从给付行政与治理理念层面要求互联网新经济规制应当优化政府与市场的资源配置，同时发挥政府、企业、用户在促成公共利益上的主体功效。

另外，国内外学界对互联网治理普遍存在主张自我规制甚至是私人规制的观点。是否规制、规制介入的时机是行政法调控的难点，缘由在于行政主体在缺乏法律依据时所作出的行政决定必然缺少民主因素，必然影响规制的正当性；但行政任务是如此急迫，要求行政主体必须作出行政决定。科技创新与商业模式创新不可避免对既有法律体系产生制度冲击力，政府因信息不对称、专业技术不足、规制成本高不可避免出现行政规制失败现象，此时以自我规制与私人规制为方式有利于消除行政规制空场所引发的法律安定价值的震荡，具有合理性。但是，行政主体置身于自我规制、私人规制之后，一则实难与具有主动作为特征的给付行政理念相符，二则面对行政规制空场所造成的社会公共产品供给不足与公共利益减损，行政主体如何回应来自民主性的责问。行政法治是破解行政规制失败应当遵守的理念。自我规制与私人规制获得行政主体规范化认可的工具以政策居多，围绕共享单车规制各地纷纷出台政策规定即为适例。需要警惕的是，政治程序并非必然能为政策治理提供合法性结果，“如果我们超越政治程序作出明确的政策决定，则这些政策决定遭受民主赤字的挑战。相比之下，如果我们依靠政治程序，所产生的结果是无法保证遵守人权的表面上的民主”。只有将法律导入政治程序作为规范和保障要素，宪法才会避免出现程序正当与实体正义的对公民的随机分配，并从终极意义上赋予行政法调控的正当性。可见，急遽变化的行政任务所引发的行政规制困境，将成为行政法永恒思索的课题。

（2）金融运行规制路径。从用户交付押金到直接付费使用，共享平台沉淀了大量资金，为共享单车企业商业模式实践提供了广阔的空间。政府是否应当规制这些资金，如何规制，这涉及对金融价值的解读。“凡是既涉及货币，又涉及信用，以及货币与信用结合为一体的形式生成、运作的所有交易行为的集合；换一个角度，也可以理解为：凡是涉及货币供给、银行与非银行信用，以证券交易为操作特征投资、商业保险，以及类似形式进行运作的所有交易行为的集合”。金融意味着价值交换与资本流动，通过信息通信技术的推动，成为维系互联网商业模式的资本力量，由此出现互联网金融。互联网金融是中国产物，并且正是法治不健全才萌生了互联网金融。有学者认为，互联网金融就是互联网技术和金融功能的有机结合，依托大数据和云计算在开放的互联网平台上形成的功能化金融业态及其服务体系，包括基于网络平台的金融市场体系、金融服务体系、金融组织体系、金融产品体系以及互联网金融监管体系等，并具有普惠金融、平台金融、信息金融和碎片金融等相异于传统金融的金融模式。有学者认为，“结合互联网金融创新以及金融本质，互联网金融应更为准确地被界定为‘基于移动互联网、大数据、云计算等技术，实现支付清算、资金融通、风险防范和利用等金融功能，具有快速便捷、高效低成本的优势和场外、混同、涉众等特征，并打破金融垄断，实现消费者福利的创新型金融’”。第三方支付、互联网借贷、互联网股权融资（众筹）是当前互联网金融的三种表现形式。可见无论采取何种方式，互联网金融仍然属于金融范畴，是金融在信息技术时代的产物。(www.xing528.com)

金融稳定与金融安全是行政高权规制的领域。然而，由于我国传统金融行政法研究较为滞后，特别是金融行政法律制度欠缺、金融行政主体的法定职权不清晰，长久以来无法为互联网金融稳定秩序提供有效的行政法调控。互联网金融行政法调控盲区的存在一定程度上导致互联网金融在市场资源配置中迅猛发展，特别是滞后金融行政规制严重危及金融法律秩序。“我国当前的互联网金融主要受制于事后监管，监管者以互联网金融业务模式所造成的后果为重要依据，据此决定是否监管以及如何监管。这种事后监管的缺陷在于刚性有余而灵活性不足，缺少事前指引，不利于互联网金融的发展”。实践中，未取得金融资质牌照的企业纷纷从事互联网金融服务，金融行政职能部门由于法定职责不明无法做到专业化、全面化监管，导致互联网金融领域频发破坏金融稳定的违约或侵权行为，甚至引发刑事案件。这也正是我国目前对金融业务监管存在“行政法规——刑法”阶梯式监管体系的原因所在。

从互联网金融行政规制视角分析，中国人民银行是依法行使国家金融行政管理职权的国家机关，具有行政许可、行政处罚、行政监督等权力。有必要从强化中国人民银行金融行政规制、推动金融行政主体统分协作规制两个维度实现对互联网金融的有效规制。从强化中国人民银行金融行政规制维度出发，根据《中华人民共和国中国人民银行法》的规定，系统梳理行政监测、行政检查、行政监督、行政调控等类型化行政行为。有学者从现象学角度指出中国人民银行具有不同于行政权特征的国家调节权，认为应当赋予中国人民银行独立的调控市场的合法性地位。银行可提供包括综合推进支付机构客户备付金集中存管，探索实施平台客户备付金集中存管在内的具体规制工具，以防范商业模式金融风险。从功能行政法角度出发，中国人民银行依据法律规定，通过制定和执行货币政策事实上行使着行政职权，也可将其纳入行政法调控范围，况且最高人民法院曾认为中国人民银行分支机构可以作为行政诉讼的被告。

从推动金融行政主体统分协作规制视角分析，我国证监会、银监会、保监会对金融机构分业监管的传统治理模式，在监管职权、监管范围、监管事项等领域均无法适应互联网金融监管需求，从而对建立在传统市场经济模式下的监管框架提出挑战。这也正是互联网新经济行政规制长期滞后在行政组织法上的体现。一方面，法律规定付诸阙如；另一方面，金融行政规制主体囿于行政法治理资源分割、行政治理技术专业化等原因，对于P2P网络借贷和众筹等互联网金融新业态，“监管部门从来没有做出清楚明确的正面表态，更谈不上对其予以批准”。为谨防互联网金融市场无序化危机，有必要完善金融行政组织法律制度，建立中国人民银行、银监会、证监会、保监会统分协作机制，发挥法律与政策在调控互联网金融市场中的不同功效，严格规范金融市场准入机制、退出机制和金融业务运行监管机制。2015年7月，由中国人民银行牵头，十部门制定《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，不仅体现了行政指导作为柔性行政权力介入规制目标，也是互联网金融行政规制当中统分协作规制的体现。