“政府法治论”与“平衡论”在很多方面有相通之处,但在是否通过一个可预见、可操作、可检验的过程,通过明确的程序和环节来实现这种平衡方面,“政府法治论”的思考相对更加具体。特别是从现实的眼光来看,在法治观念尚未普及的中国,更应该强调行政法对行政权的规范和控制,因为处于社会转型时期的中国所面临的最大问题就是行政权力的不当设置和行使,而解决这一难题的根本方法在于用法律来规制、引导行政权力的行使,通过法律控制行政权力,倡导法律之下的政府治理,促使政府对法律负责。因此,“政府法治论”更加努力从动态的行政过程出发,对每一个具体环节提出具体法律要求,体现出全面、积极、深刻、具体的优点。尤其在当今强调法治的背景下,“政府法治论”从比较研究和实证分析两个方面丰富完善自己,形成了更加成熟全面的思想体系,其成果比较集中在《中国特色政府法治论研究》一书中。
笔者和章志远曾经对“政府法治论”和其他行政法理论基础学说进行了简要的比较,指出“政府法治论”的特点在于:第一,民主型政府目标既吸收了公共利益本位论的有益成分,又防范了假“公共利益”之名行抹杀个人自由和权利的情况的发生,防止重新回到“管理论”。第二,“政府法治论”主张的“政府由法律产生”“政府由法律控制”,与“控权论”不谋而合。不过,“政府法治论”兼顾政府权力的有限与有效,在此意义上超越了严格的“控权论”,凸显了政府的积极能动性和服务功能。第三,“政府法治论”的“政府依法律治理”包括了“政府依法律规制”和“政府依法律服务”两层含义,管理不力、管理缺位同样是该学说力图解决的政府治理弊病。就此而言与“管理论”的思想是一致的。然而,“政府法治论”强调法律之下的管理和规制,强调现代治理中管理和服务并重,强调权力的责任本质,从而超越了传统的“管理论”。第四,由于“政府法治论”理解的现代政府治理蕴涵丰富的服务思想,与“服务论”有诸多相通之处。但“政府法治论”认为服务并不是现代行政的全部功能,政府在法律之下的规制和管理同样是现代行政不可或缺的功能。第五,“平衡论”主张的政府权力与公民权利的平衡以及公益与私益的平衡都必需通过政府与人民法律关系的平等化才能实现,而政府与人民法律关系平等化正是“政府法治论”所主张的。平衡只是一种手段,政府权力与公民权利、公益与私益之间平衡的最终目的仍然是实现公民权利。在当前处于转型期的中国,更应该强调通过法律控制行政权力,倡导法律之下的政府治理,促使政府对法律负责。有学者指出:“在法治国的观念尚未普及的中国,目前更应强调的是行政法对行政权的规范和控制作用。”[24]“政府法治论”所注重的政府行政权力的授予、运用、控制、责任等环节都可以通过实体和程序规范的设置得到制约和规范,从而达到“平权”的理想状态。“政府法治论”力图自成体系,但基本方向上是同整个中国行政法学的发展保持一致的。行政法学理论基础的确立过程其实就是对“我们需要什么样的政府”这一经典问题的回答的不断修正过程。在一定意义上,是否可以做这样的区分,即行政法的理论基础应当是从行政法的本质出发的“政府法治论”(即行政法治主义是法治国家对政府的基本要求)。而“管理论”“控权论”“平衡论”等则是法治政府在不同情形下的具体表现形式。也就是说,行政法的理论基础可以分为两个层次:内部核心层是行政法基本规律的总结——“政府法治论”。外部表层是行政法基本规律的外在表现形式,它并非一成不变,而是随着社会整体的时间和空间的变化而变化。例如,“管理论”在平时管理中就有用,在战争、经济危机、社会动乱等非常态下更凸显其作用;“控权论”对于行政权滥用的防范是必需的,在行政权膨胀、公民的权利受到现实威胁情况下则有突出作用;“平衡论”更适应社会相对稳定的常态时期,其控权与管理两种主要功能需不断调节。正如行政法学者杨建顺所指出的:“在人民主体原理之下,近代国家确立了法治主义和权力分立之体制,相继步入立法国家或法律国家,承认立法的优越性,确立司法和行政的从属性,所有行政都必须‘依据法律’‘遵循法律’。而行政的特征决定了其依据和遵循的法律规范具有一定的特殊性。这就是行政法的法学理论基础。”[25]这段话道出了行政法理论基础的真谛,“政府法治论”所体现的行政法治主义正是现代政治哲学、宪法学、行政法学精华的交汇,是行政法在现代社会立足和发展的原点。(www.xing528.com)
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