【摘要】:在笔者看来,司法权的启动关注的是民众的合法权益是否受到损害,而这种受到损害的权益可能只是主观上的权益,因此,保护民众的诉讼权利是十分关键的。软法理论的危险在于先验地排除了软法的司法救济性,特别是在对于软法与硬法的判别标准不明朗的情况下,这就使得一些本应受到司法保护的权益不能通过司法途径获得救济。[25]实际生活中以软法形式侵犯公民权益的例子比比皆是。
软法论者关于软法排除司法救济的特点(他们认为是软法的优点)会大大限制我国司法权的启动方式,会削弱现行法的实施效果。在笔者看来,司法权的启动关注的是民众的合法权益是否受到损害,而这种受到损害的权益可能只是主观上的权益,因此,保护民众的诉讼权利是十分关键的。即使对于民众不受法律保护的权益或是被误解的权益,民众一旦起诉,他可能会丧失胜诉权,但并不代表他没有起诉权。软法理论的危险在于先验地排除了软法的司法救济性,特别是在对于软法与硬法的判别标准不明朗的情况下,这就使得一些本应受到司法保护的权益不能通过司法途径获得救济。因此如果按照软法的理论主张,这类案件就根本无法启动,至少从形式上看,北科大对田永的处罚依据的是其制定的《关于严格考试管理的紧急通知》,该《通知》属于软法的范畴,其所发生的纠纷不能通过司法途径解决。对此,北科大的上诉理由中也声称“我校依法制定的校规、校纪及依据该校规、校纪对所属学生作出处理,属于办学自主权范畴,任何组织和个人不得以任何理由干预”。然而现实中“田永诉北京科技大学案”之所以能启动,是在于田永认为北京科技大学侵犯了其获得毕业证、学位证的合法权益,至于是否侵害,则需要通过法庭审判来最终确定。[25]实际生活中以软法形式侵犯公民权益的例子比比皆是。它们的共同特点就是具有明显的实际约束力,但如果不加以监督和控制,这样的软法所引起的类似案例会出现很多,甚至比上述案例的情况会严重得多,因此中国软法积极作用之预测在现实中将是令人大失所望和大打折扣的。(www.xing528.com)
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