关于法治的含义,人们习惯于引用亚里士多德的经典论述:“已成立的法律得到普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[23]显然,在软法论者那里,软法的积极作用就是软法之治,软法能对硬法起到补充作用,甚至起到硬法不能起或起不到的作用。事情未必像软法论者那样一厢情愿,因为现有的软法理论将软法的触角从社会法领域延伸到了国家法领域,使得国家法分割成部分软法和部分硬法,这就完全可能使得民众对国家法的整体敬畏变成了仅对硬法的敬畏。我们之所以强调法实施需要认同和强制二要素的结合,是因为任何单独的一个要素都不能保证法的规范效力转化为实效。如果国家法律中有部分是软法,那么不认同这些法律的人完全可以不遵守,从而损害了国家法的整体实施效果,显然,这也不是软法论者的初衷。目前许多基本法律基于立法技术等原因,使得一些法律的责任设置和追究程序远远没有到位,即使安排了的也不尽合理,从而使得本应具有国家强制力保障的法规范在形式上似乎呈现为“软法规范”。软法理论为民众选择性地遵守国家法提供了思路,而其看得见的效果就是立竿见影地消解目前国家法的整体实施效果。同时,对特定法规范究竟归属于硬法还是软法的纠纷也会随之增加,在司法和行政执法实践方面也会带来意想不到的消极效果。值得担心的是,我国的国家法目前还因为种种原因得不到很好的实施,如果提倡国家法中还有“软法”的存在,恐怕在实践中会产生许多问题;再进一步说,硬法法治尚未实现,更遑论“软法法治”。尤其值得担心的是前文提到的“潜规则”在中国还很有市场,它们具有“软法”的根本特征,即具有实际约束力,其对于法治秩序的破坏,对于民主政治、市场经济所起的负面作用是很大的。软法论者其实也注意到了软法功能的复杂性问题。他们意识到:当下的软法是一把双刃剑,因为“它一方面呈现出推动法治目标全面实现的正面效应,另一方面却不时暴露出与法治精神南辕北辙的致命缺陷”。[24]我们所最不愿意看到的是:软法论者的良好初衷可能会与实际效果背离,良好的期望与实际收获背离,其实际效果主要不是推进法治,而是助长人治。(www.xing528.com)
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