【摘要】:即使是那些少数不认可硬法内容的人们,在遵循正当的立法程序之后,他们也没有权利对通过的硬法加以违抗。因此,把硬法与软法的区别放在强制与认同的机械分割上,就会忽视了硬法也必须有认同的重要因素,因为硬法的制定本身就事先明确地保证了认同的要素,脱离事先的认同,一味强调事后的强制力保障就可能会消解硬法的正当性,使人感觉硬法之“硬”就是依赖它的强制性。
硬法所指的法规范被限定在国家法范围内,根据现代民主社会的普遍要求以及我国人民当家作主的社会主义性质,我国的法律在本质上都应体现人民意志。同时,国家法律的制定遵循着法定的权限和程序,以保证人民意志的传达。作为人民意志间接传达的人大立法在我国法律位阶中是除了宪法以外的最高法律,而下位阶的法律不能违背人大所制定的法律,从而保证了人民意志的贯彻。在我们看来,整个国家法都应该是“硬法”,在整体上都需要国家强制力保障其实施。即使按照软法论者所认为的国家法中只有部分是硬法,那么这些硬法的实施也需要公民的认同和服从。因为硬法的产生途径决定了它事先获得了人民的认可,至少是大部分民众的认可。即使是那些少数不认可硬法内容的人们,在遵循正当的立法程序之后,他们也没有权利对通过的硬法加以违抗。这里包含两层意思,一是从实体角度来说,硬法的制定需获得大部分民众的认可,反映了他们的意志,从而使得硬法在内容上获得正当性;一是从程序角度来说,对于那些不认可硬法规范内容的民众,在遵循了同样的立法程序,保证了立法程序的正当之后,对于立法内容和要求他们也应该是服从和遵守的,这是硬法在程序上获得的正当性。因此,把硬法与软法的区别放在强制与认同的机械分割上,就会忽视了硬法也必须有认同的重要因素,因为硬法的制定本身就事先明确地保证了认同的要素,脱离事先的认同,一味强调事后的强制力保障就可能会消解硬法的正当性,使人感觉硬法之“硬”就是依赖它的强制性。这种错觉对于民众正确法治意识的培养以及执法人员的民主执法意识的养成显然都是极为不利的,对于整个法治社会的建设是不利的。(www.xing528.com)
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