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现有软法理论对国家法理论与制度的冲击

时间:2023-08-14 理论教育 版权反馈
【摘要】:软法论者具有国际视野和开拓性思维,他们发现的软法现象应该说是一种实实在在的法现象,法律规范中确有一种依靠强制力程度不尽相同的情况。软法论者力图理论创新,开始进行法的传统划分方法之外的新的划分,他们在国家法之外承认社会法的存在,并把法的外延展开。对软法这一概念的界定,有可能成为法学研究的新靶子,导致学科的紊乱和理论讨论的各说各话。

现有软法理论对国家法理论与制度的冲击

软法论者具有国际视野和开拓性思维,他们发现的软法现象应该说是一种实实在在的法现象,法律规范中确有一种依靠强制力程度不尽相同的情况。软法论者力图理论创新,开始进行法的传统划分方法之外的新的划分,他们在国家法之外承认社会法的存在,并把法的外延展开。对此,笔者认为,作为一种探索确实是值得赞许的。早在30多年前,笔者在《法的概念外延扩展的理论意义》一文中就指出:“不能把法仅仅理解为阶级社会特有的社会现象,而理解为更广泛的与人类社会生活不可分离的社会现象,凡是由社会公共权力认可并制定并保证其普遍遵守的社会行为规范都是法,它是维护社会经济基础和社会秩序的必不可少的工具。”[20]不断有学者也进行着这样的探索,例如,米健教授曾撰文指出:“法归根结底是体现社会利益并由社会力量保障实施的,调整人们之间一定社会关系的行为规范。”[21]可见,对于法的外延扩展笔者很早就持肯定态度,特别是关于国家法与社会法或者民间法的关系等问题持肯定态度。然而,笔者当时探索的着眼点在于探讨法律在今后历史长河中的演变,在于探索社会法存在和发展的可能性,在于探索制定和认可法的产生的主体范围可能呈现扩大趋势,而没有考虑到当下法存在硬法和软法的区分。显然,硬法与软法的探索主要着眼于当下,着眼于当今的现实,而且把硬法和软法作为对当前中国实在法的最基本区分。笔者深深感到疑惑的是:当今条件下对现行法采用硬法与软法的区分是否必要、是否科学、是否得当,正如有的学者所指出的,法学研究的视野扩展到软法时,真正能引起我们注意的不应该是一个新术语的诞生和争议,而是要更加关注法律背后所代表的知识传统和社会现象。对软法这一概念的界定,有可能成为法学研究的新靶子,导致学科的紊乱和理论讨论的各说各话。[22]这种担心并非多余。软法概念的提出除了软法论者充分阐述的积极意义之外,在目前很有可能产生意想不到或估计不足的消极影响,特别是在我国刚刚提出建设法治的最初阶段,在社会上各种规则良莠不齐,且形式、界限、层次、程序、实效等都没有廓清,“潜规则”极其盛行等情况下,其消极作用可能远胜于积极作用。(www.xing528.com)

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