实现政府法治的新时代

软法论者所主张的硬法是指国家法中能够依靠国家强制力保证实施的法规范。在软法这个分析工具运用于国内法之前，我们也认为国家法是依靠国家强制力保证实施的。尽管关于法律强制的理论一开始具有表达每一个法律规范都有强制的特性，但是，随着法律的民主化进程，在法律既规定义务，也赋予权利的情况下，这种强制主要是针对整体意义上的法律而言，而非针对法律中每一条具体的法律规范。但是，由于软法论者的创新“国家强制力保证实施”由作为区分法律与非法律的“外墙”变成法律大厦内部分开软法与硬法的“内墙”“国家强制力保证实施”的整体意义消失了，其内涵外延发生了相应变化。保证硬法实施的国家强制力已经不是针对国家法的整体意义而言，而只是针对国家法中的一部分而言，也就是说，在同一部法律中会有一部分法律规范属于硬法，一部分法律规范属于软法。

由此引发的问题是：国家法中哪一部分是硬法，是由国家强制力保证实施的；哪一部分是软法，是不需要国家强制力保障实施的？有软法论者认为，将国家法（包括法律、法规、规章和国家机关创制的规范性文件）对照“运用国家强制力保证实施”这个标准，可将现有法律规范分成三种“保证”程度不同的法规范：一是“全保证”性的。这主要是禁为和当为条款。二是“不保证”性的。此类法规范的逻辑结构不完整，假定、行为模式、法律后果不会同时具备。它要么是一种宣示性条款；或者是通过对一种社会事实的确认从而使之变为一种法律事实；或者是一种任意性条款，但是，没有规定肯定或者否定的法律后果。三是“半保证”性的。它介于“全保证”性与“不保证”性之间的法律规范，此类法律规范的逻辑结构虽有可能完整，同时具备假定、行为模式和法律后果三个部分，国家在法律中明确表达了其希望当事人为或者不为某种行为的意愿，并规定了符合法律规定的肯定性法律后果，但并未规定违背国家意愿所要承担的否定性法律后果。此类条款多属于奖励性条款。其中，“全保证”性规范属于标准的硬法，“不保证”性规范属于标准的软法，所谓的“半保证”性规范更多的属于任意性规范，故而也可以将其归入软法范畴。^[18]可见，在软法论者那里，区分硬法的国家强制力是针对每一条具体的法律规范而言的，主要表现为国家法律中禁为和当为条款，将这些能够具体运用国家强制力的法律规范集合在一起，就是硬法。不论如何区分，国家法被区分为硬法与软法之后会在实践中产生许多意想不到的麻烦，人们会自然而然地考虑每一条规范是硬规范还是软规范，并且采取相对应的态度去区别对待。与此相关联并值得关注的是，我国宪法中大部分条文是宣示性条文，并不直接禁止某些行为，而是正面提倡和鼓励某些行为，尤其是宪法各具体条款往往并不规定违背条款直接需要承担的具体法律责任和清晰的否定性法律后果。如果按照软法论者的观点，宪法岂不将成为一部很典型的软法？！这可能是回避不了的问题。(www.xing528.com)

尽管软法论者一再强调这里所指的“国家强制力必须是一种合法有效的暴力，是一种国家机关依法（在中国，这里的法是指立法法所规定的法律、法规、规章，且遵循法律保留和法律优先原则）获得授权行使的国家暴力”。^[19]但是，矛盾的地方恰恰在于，国家强制力作为区分软法与硬法的标准，其本身的合法性、有效性与否却要依据于国家法律的授权。那么，授予国家强制力的法律规范是归属于硬法还是软法，判断其归属所依据的国家强制力标准是来自于自身的授权还是其他法律规范的授权？这也是需要进一步深究的问题。我们最大的担忧是：如果将这种分析方法用于国家根本大法宪法，其结论可能会导致始料不及的荒谬结果；用在其他法律、法规上，也会出现割裂条款、规范之间关系，削弱整个法律、法规实施效果的问题。显然，软法论者在扩大了软法的范围，抬高了软法作用的同时，对传统法的理论和制度已造成了不小的冲击。