政府法治实现的保证措施认同

软法论者以“公共意志性”为视角对法概念进行重新界定后，软法与硬法的划分是依据二者实效性的取得以能否依靠国家强制力为标准。软法是不能运用国家强制力保证实施的一类法规范，那么软法是通过何种方式来实现其实效的呢？

对此，软法论者认为，软法反映公共性的这种特点，必然要求软法的创制主体应当是多样的，否则不足以全面反映各种共同体的利益诉求；软法的制定过程应当是开放的，否则不能满足公众广泛参与的需要，不足以形成协商过程；软法的制度安排应当基于共识甚至合意，否则不能满足其正当性需求。就此而言，如果说硬法因其国家意志的血统而自然拥有一种似乎不言自明的正当性，那么软法制度安排则需要通过普遍认同的方式来谋取正当性。^[16]由此，可以看出软法论者将软法实效的保障措施集中归结为认同，这种认同又可分为事前通过协商取得的认同，或事后通过利益诱导取得的认同。无论上述何种情况，都可以将软法实施的主要方式归结为认同，甚至包括对于软法保障措施中的所谓“社会强制力”，因这种强制力迥然不同于国家强制力，其行使不能限制和剥夺社会团体成员的公民权利，其最严厉的惩罚措施表现为对于社会团体成员身份的剥夺。归根结底，社会团体成员接受这种社会强制力的原因还是基于利益诱导，他完全可以为了自身更大的利益而放弃特定的成员身份，因此，社会压力得以运行的基础本质上是来自认同。(www.xing528.com)

对此，更多软法论者把软法实施的基础表述为自愿，“‘软法’拘束力的根据主要是自愿。自愿的动机可能不相同，如对劝说、舆论压力、基于绩效的物质或技术援助和优惠政策的回应，现实的行为需要，开明长远的自利算计，对特定成员身份和连带利益的珍爱，对美名荣誉的期待，对恶名劣誉的恐惧和基于对等原则的公正良心，等等”。^[17]这种认同实际上含有对于权力或利益的依赖、期待甚至恐惧。在这里，笔者很自然联想到涉及当今社会现象中一个回避不了又值得研究的问题——“潜规则”。所谓“潜规则”是指那些与公开制度相对立，以隐蔽性、实用性、排他性、消极性为特征的非正式规则或制度，并在实际上被认同和得到实际奉行，具有很强的“社会强制力”。这些潜规则在社会生活中无所不在，无孔不入。潜规则本质上是正式制度缺位和失效的产物，它往往是以领导者意志和权威为中心、以权力高度集中的领导体制为支撑的法现象。按照软法概念所要求的实效性，当今社会中大量存在而且由于各种原因而产生的“潜规则”就有了合法性基础，这是软法论者可能始料而未及的。但这却是合乎软法论者逻辑的必然结果。