在法范围由国家法向社会法大幅度跨越的同时,软法论者迅速面临一些批评。最简洁有力的是“软法非法”的观点,即软法只是一种社会规范,不属于法的范畴。如仅以约束力的软硬来进行回应,似无法达到真正回应的效果。为此,软法论者提出了三种解决方案:第一,认为可以采用类似于软法规范那样的称谓,换另外一个概念有助于消除软法可能带来的误解;第二,重新定义法概念,不把原来的“法律约束力”及其相关理论作为重新解释法律的标志性特征之一,从而将软法包括在法之内;第三,虽然采用软法的称谓,但主要在经验意义上使用,而不把它作为一个分析概念。[9]这三种解决方案都没有从根本上解决问题,而只是采取了回避的态度。
《软法亦法》一书正面回应了“软法非法”的质疑,并围绕“软法亦法”论点进行了全面论证。首先,该书对陷入困境之中的国家——控制法范式进行批评;其次,反思和修正了“法”概念的传统定义。针对国家——控制法范式中法定义的“体现国家意志、由国家制定或认可、依靠国家强制力保证实施”三个方面,对照公共治理的需要对其作相应修正。法概念被描述为“法是体现公共意志的、由国家制定或认可、依靠公共强制或自律机制保证实施的规范体系”。显然,软法亦法中的“法”,指的乃是这种经过修正的“法”,而非传统的法概念。[10]上述表述中的“自愿服从”和“自律机制”有把法的范围无限扩大化的嫌疑,所谓法的“实际约束力”已经扩大无边。(www.xing528.com)
按照软法论者经典的解释,法的范围至少包括:一是体现国家意志的国家立法,诸如法律、法规、规章等,立法、司法、行政、地方解释,以及国家批准的国家条约、条例等;二是国家机关制定的体现国家意志的立法性、行政性、司法性规范性文件,既包括指向外部公共关系的规范,也包括基于层级管理的内部自律规范;三是国家之外的其他公共自治组织创制的自律规范,包括自治章程、技术标准以及其他自治性规范,这种公共组织主要包括政治性组织和社会性组织两类,后者又包括区域性自治组织和行业性社团两种。[11]因此,在软法论者看来,规范、规则就是法,或者说“法即规范”“法即规则”,这就大大扩展了法的外延。
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