行政公共性与行政法学的关系

值得研究的是，行政公共性理论与行政法学理论基础之间的关系。所谓行政法（学）理论基础是指行政法学体系的核心理论，是指导行政法发展的最具普遍意义的理论。突出了行政公共性理论是否导致我国有些学者所主张的行政法学理论基础是公共权力论或公共利益本位论。笔者认为未必如此。

熟悉行政法史的人都知道，公共权力论最早是由法国学者率先提出来的，后流行于大陆法系国家，成为大陆法系国家行政法学主流学说。这一学说最早作为一种基本观念提出来，目的是解决公法与私法的区分标准，从而明确行政法院对案件的管辖权问题。国内赞同公共权力论的学者与法国公共权力论的观点基本相同，他们强调行政权既然代表公共利益，就应该在一切场合，包括行政立法、行政执法、行政诉讼过程中都保障行政权的优越地位，其实质是保权（力）论、管理论，即行政法作用在于保障行政权的高效行使，并不在于对行政权的控制。

公共利益本位论则是近年来国内学者提出来的，他们认为行政法的基础是一定层次的公共利益与个人利益的关系，行政权恒代表公共利益，它优于个人利益，个人利益在与公共利益相冲突时必须服从公共利益。公共利益本位论同公共权力论实际主张上完全相同，即行政法是保权（力）法、管理法。(www.xing528.com)

笔者认为，公共权力论与公共利益本位论在处理行政机关与行政相对人之间关系时，把行政权看作天生或永恒甚至唯一地代表公共利益，而忽略了行政法的完整功能，没有看到主张授予行政权的一切理由，也就是主张设立保证防止行政权被滥用的一切理由。行政公共性理论则不同，它探讨行政权本身的性质，而这一性质恰恰是民主性的体现，即行政权的公共性本身表明行政权必须反映公共利益，同时它最终必须控制在人民手中。行政的公共性要求行政法不仅包括行政权力的产生和授权，而且包括对行政权力行使过程中的全面监督。美国首位总统华盛顿说过：“政府无权，是无法进行有效管理的，然而，一旦授予政府这些权力时，受权管理政府的人，仍只是民众的工具，即使只工作一天也要对他们所采取的每一错误步骤负责。”后来的林肯总统也表达过类似思想：“在我们的政治体制下，人民可以很谨慎地赋予行政长官不能为恶的权力，而且同样可以在极短的时间内将其权力收回。”公共利益本位论绝对地把行政权力放在优越地位，忽视了在授权行政机关的同时加以控权的必要，其结果可能导致忽视行政权尊重人权、保护个人利益这一重要方面。须知，“对现代民众而言，把政府看作一种手段、一种工具，（政府）既不是一个赐惠和送礼的人，也不是盲目崇拜和为之服役的主子或神灵”。（经济学家弗里德曼语）在现代民主政治体制下，行政权力与行政相对人是双向的、互动的关系，并不是任何情况下公共利益总优于个人利益，况且公共利益与个人利益是相互渗透、有机统一的，行政并非在任何情况下都代表公共利益。倡导行政公共性理论可以导致控权论，也可以导致平衡论，并不必然地导致公共利益本位论。笔者的观点是：行政法治所追求的是行政权与行政相对人权利、公共利益与个人利益、行政效率与社会公正、对行政权的保障与法律控制等关系之间的动态平衡，而不是绝对地偏向一个极端。而其中保护相对人权利增强对行政权的控制无论如何是现代行政法的特色与精髓。从行政公共性理论出发，笔者依然认为，政府法治论，包括政府由法律产生、政府由法律控制、政府依法律办事、政府对法律负责、政府与公民法律关系平等化等基本观点，才是完整的行政法（学）理论基础^[5]。日本行政法学家室井力说：“行政权与国民的关系应当看作是一种由客观的、合理的法所调整的法律上的权利义务关系。”^[6]从行政公共性理论出发，行政权力在行政法律关系中虽享有法定权力，但必须承担相应的法定职责，因此行政公共性理论恰恰加重了行政机关及其工作人员的法律责任。