我国行政法的形式渊源：杨海坤教授行政法学研究论文选

行政法被法学家们称为“包罗万象”的法，“变动不居”的法。因为行政法调整的范围非常广泛，而且行政管理本身处于动态的变动过程中，这就给行政法的形式渊源带来分散性、交错性、变动性等特点。迄今为止，世界各国没有制定一部包罗行政管理各个领域规范的统一的完备的行政法典（有些国家已制定统一的行政程序法、行政手续法）。行政法，作为行政法规范的总和，通常有两种成文法表现形式。一种是行政法规范比较集中地规定在一个独立的法规、规章中，如《中华人民共和国国务院组织法》《中华人民共和国人民警察条例》《中华人民共和国治安管理处罚条例》等；另一种是行政法规范含量不等地存在于各种形式的法律文件中，如《中华人民共和国食品卫生法》《中华人民共和国水法》等法律文件中有关行政管理和行政处罚部分，都比较集中规定了行政法规范。可见，行政法主要采取成文法形式，由各种包含行政法规范的法律文件表现出来。需要注意的是行政法不等同于所有包含行政法规范的法律文件的总和，严格地说，行政法是行政法规范的总和，是行政法规范（包括实体法规范和程序法规范）构成的系统。

行政法的成文法形式渊源主要有：

（1）宪法是行政法的根本法源。宪法是根本法，是国家的总章程，是“母法”；行政法对宪法来说，是“子法”，但它同宪法有着特别密切的关系。在西方一些国家，它们同属于“公法”。在英国，由于没有一部成文宪法，所以宪法与行政法的界限不容易划分。不过，行政法与宪法关系虽然特别密切，但毕竟是两个独立的法律部门。宪法与行政法的关系，简单地说，可以归结为从属关系（行政法从属于宪法）、部分重合关系（宪法部分条款本身也是行政法规范，而且是行政法的根本法源）、补充发展关系（行政法在遵循宪法原则和精神的前提下，有能动活动的余地）。日本行政法学者认为，日本宪法中关于内阁的规定、关于地方自治的规定、关于国民基本人权的规定，从宪法学角度看属于宪法，但从行政法学角度看也属于行政法，这些规定是行政法的法源。我国现行宪法中规定国家机构实行民主集中制原则，国家工作人员为人民服务、对人民负责原则，规定国务院和地方人民政府设置、职责范围、活动原则，规定公民的若干基本权利和义务等，都是典型的行政法规范。可见宪法的某些条款确是行政法的表现形式。

（2）基本法律和法律是行政法的重要法源。根据我国宪法规定，全国人大和全国人大常委会行使国家立法权，全国人大有权制定和修改国家机构和其他基本法律，全国人大常委会有权制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律。这些基本法律和法律有一部分是行政基本法律和法律，还有一部分则含有数量不等的行政法规范。

（3）行政法规、行政规章是行政法的最主要法源。根据我国宪法和有关法律规定，国家最高行政机关——国务院有权制定行政法规，国务院各部委有权发布行政规章，各省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府有权发布行政规章。这些法规、规章占整个国家政权机关制定的法律规范性文件的大部分。因此政府法制工作，特别是国务院的法制工作在行政法领域具有举足轻重的地位。(www.xing528.com)

（4）地方性法规、自治条例、单行条例以及特别行政区的法规是地方行政法的重要法源。根据现行宪法和有关法律的规定，我国省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大和人大常委会，有权制定地方性法规，民族自治地方的人大有权制定自治条例和单行条例。根据宪法和有关法律性文件规定，香港、澳门设立特别行政区以后，享有行政管理权、立法权等高度自治权。所有这些地方性法规、自治条例、单行条例以及特别行政区颁布的法规、规章都有许多关于行政管理的内容，它们都是地方行政法的重要法源。

（5）党和国家行政机关以及国家行政机关与群众团体联合发布的行政规范性文件在一定情况下是行政法的特殊法源。在我国过去和现在，都有中共中央和国务院联合颁发的规范性文件以及国家行政机关与群众团体联合颁发的规范性文件。笔者认为，根据党政分开、克服群众团体“官”化和行政化倾向，以及加强行政主体一元性的精神，今后这类规范性文件应少发或不发。诚如邓小平同志所说的，真正建立从国务院到地方各级政府从上到下的强有力的工作系统，今后凡属政府职权范围内的工作，都由国务院和地方各级政府讨论、决定和发布文件，不再由党中央和地方各级党委发指示、作决定。^[4]，可见党政联合发布的文件、政府与群众团体联合发布的文件在特定情况下可成为行政法的法源，但这种情况今后应有所改变。

（6）条约和协定可以成为具有国际性质的行政法渊源。在当今世界各国经济、政治、文化发展越来越密切联系的情况下，国际条约和协定与国内法的关系更加紧密。社会主义中国正以“世界村”的一员积极全面、广泛地参与国际事务，因此中国国内法与国际法的相容性正在增强。由全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定，国务院依职权同外国缔结的条约和协定，很多涉及行政管理内容，涉及我国公民行政法上的权利和义务。这些条约和协定对我国公民具有法律约束力。我国许多国内法规定，在国内法有关规定同中国缔结或参加的国际条约有不一致的情况时，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。在世界各国面临共同的国际环境和管理问题时，各国越来越需要相同的国际行政管理规范。我国行政法也应对此作出贡献。

在研究行政法成文形式渊源的时候，我们还不应该完全忽视其不成文形式渊源的研究，因为任何事物的形成总是一个过程。过去有一个传统观念，认为只有资本主义国家才把判例法、习惯法、法理作为法源或行政法法源，以至这些都被列为研究禁区，实际情况并非如此，我们严格按照社会主义法制原则办事，但并不妨碍对不成文形式渊源的重视，所谓成文形式与不成文形式是相对而存在的，主要区别在于成文的法律规范性严格程度不同，成文的程序严格程度不同以及随之而来的法律效力程度的不同。由于对行政法不成文形式渊源的研究才刚刚开始，笔者仅提出两点意见：