这在我国还是一个新课题，并与过去我国行政法不发达，特别是行政诉讼向来不发达有关。前已所述，自由裁量行为不合理地行使一般只构成不当行政行为，不属于违法行为，因此在建立行政诉讼制度的国家，不当行政行为原则上不作为行政诉讼的标的，而错误行使羁束行政行为则构成违法行政行为，成为行政诉讼的标的。但是各国行政法的发展趋势表明，对滥用自由裁量行为或极不合理地行使自由裁量权，也可构成违法行为，由司法机关干预以加以控制。例如法国行政机关对行政机关自由裁量行为一般不予审查，但法国发展了“滥用权力”概念，对滥用自由裁量权的行为即可审査，即法院有权裁决行政自由裁量是否合法，运用的手段是否合法，英美法系过去理论上自由裁量不受控制的观念已经被“越权无效”的学说取而代之。英国提倡“越权无效”学说，普通法院如果认为行政行为或决定越权（包括违法和不当两方面）就可宣布无效，行政官员滥用自由裁量权，法院可以撤销或宣布无效，因此已否决了不受限制的自由裁量权的观念。《美国联邦行政程序法》第706条规定司法复审范围包括：认定行政机关的“独断专横、反复无常，滥用自由裁量权行为”应宣布其为非法予以撤销。日本1962年《行政案件诉讼法》规定，可以通过诉讼手续，要求撤销超越或滥用自由裁量的处理决定。印度早期对自由裁量行为不加干涉的做法也在改革，如果行政机关主观价值判断时误解了事实或考虑了无关的因素等，法院就可以对其行政决定的合法性进行审查。可见，各国都在从司法监督的角度对行政机关自由裁量权作出必要控制。
社会主义国家行政法的发展趋势是开始把建立行政诉讼制度作为发展民主、健全法制的重要组成部分。最近苏联为保证社会公正，已颁布《关于对妨碍公民权利公职人员不合法行为向法院起诉法》，目的也在于克服官僚主义、因循拖延、侵犯公民合法权益等不良现象，可供参考。我国实行人民代表大会政治制度，与资本主义国家“三权分立”体制有根本区别，但是并不否认统一行使国家权力前提下国家机关之间实行职责、职权上的适当分工和必要制约。民事诉讼法（试行）规定法院可受理某些行政案件，即表明我国人民法院对行政机关实行有限度的司法监督审查权。我国已有数十个法规规定：当事人对有关行政机关处罚不服的，可向人民法院起诉。但这些规定都没有涉及不服的行政处罚是何种性质的行为（是羁束行政行为，还是自由裁量行为，是不合法处罚，还是不合理、不公平处罚），这跟我国行政法学研究跟不上实际需要有关。笔者认为：对违法羁束行政行为当然应成为行政诉讼的标的，对滥用自由裁量行政行为以及显失公平的自由裁量行为（行政机关又不愿纠正）也可成为行政诉讼标的，法院有权干预并提出纠正意见。对滥用自由裁量行为造成公民、法人损失的，可准用民法中过错责任原则予以赔偿，对显失公平自由裁量行为造成公民、法人损失的，可准用民法中公平责任原则确定责任，予以赔偿。
这里需要防止产生一种误解，认为这样一来，司法机关即可任意干预行政机关的职权，以至影响行政机关的正常工作。因此有必要强调：司法机关和行政机关都由权力机关产生，受它监督，对它负责。它们之间必须互相尊重对方的独立职能，法院只能就行政行为（包括自由裁量行政行为）的合法性进行审査，这样做，完全有宪法依据，而且是必要的；但法院审査仅仅是对已被作为提起行政诉讼标的某些行政行为（包括滥用自由裁量行为）的合法性进行查审，并且法院决不能擅自运用自己的自由裁量决定去代替行政机关的自由裁量决定，否则也构成越权。例如当公安机关对法定幅度内治安处罚出现畸轻畸重现象时，只能通过申诉途径由公安机关系统获得解决，不能作为行政诉讼的标的，只有违法的行政处罚，使受罚人合法权益受到损害，才可提起行政诉讼，由人民法院审理，这样可以防止滥诉，防止法院负担过重。总之，人民法院对自由裁量权的控制是有限度、有范围的，它对行政机关实施自由裁量行为并不构成妨碍，它所妨碍的，仅仅是行政机关滥用自由裁量权的行为。
（原载《社会科学战线》1988年第2期）
【注释】
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[1]［美］伯纳德·施瓦茨.行政法［M］.徐炳，译.群众出版社，1986.
[2]收容审查制度现已取消。
[3]［美］伯纳德·施瓦茨.行政法［M］.徐炳，译.群众出版社，1986.
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