政府自由裁量权的必要性

有国家必有行政，但有行政未必有行政法，现代行政法作为民主和法治含义上规范政府行为、保障公民权利的独立法律部门，在古代是不存在的。近代资产阶级在反对封建专制制度斗争过程中提出了国家统治权分为立法、行政、司法三权，同一机关不得同时使其中两权的分权理论；他们建立政权以后曾强调“依法行政”“无法律即无行政”等口号，力图使政府权力严格受到立法机关和司法机关的控制与限制，以至到十九世纪，英国著名法学家戴雪仍认为，不应该将广泛的自由裁量权授予政府，因为自由裁量只是“专断”的换一种说法。认为自由裁量足以导致行政专横，破坏法治，这种被称为“机械法治”的理论曾很长时期占统治地位，是适应自由资本主义发展需要的，不少国家强调立法机关通过的成文法律是唯一的法源。法律规定应力求细密，减少并防止行政机关自由裁量行为的发生。但是，随着资本主义经济、科技、社会的发展，政府职能，特别是干预经济职能加强并扩大，使传统的“依法行政”理论发生动摇并以所谓“行政合法主义”代替。西方学者自诩一种“机动法治”理论，主张不仅是立法机关通过的法律，而且包括行政机关制定的行政管理法规，都应该承认具有法律效力，成为审判的根据。特别是政府的活动，不能事事根据议会立法，拘泥于议会立法，这样做会影响政府的工作效率。对于国家政权来说，这种自由裁量权是不可缺少的，从根本上说，它符合国家统治和维护秩序的需要。例如日本《东京都集会、集体游行和集体示威条例》第四条规定：“对于违反规定进行集会、集体游行或集体示威运动的参加者，在必要限度内可以采取必要的措施。”一眼即可看出，自由裁量行为适合维护国家秩序的需要。

社会主义行政法学理论应该全面看待行政机关：自由裁量行为的性质，它除了具有符合维护国家秩序的需要外，并且具有客观必然性，它符合行政管理的一般规律与需要，因为行政权具有立法权、司法权所不同的特点。立法权是立法机关对具体事项作出普遍性的规定，不存在自由裁量问题；司法机关虽同行政机关一样属执行机关，但司法活动是运用法律对以往发生的事实进行审查，作出裁决，其自由裁量度相对来说是很小的；而行政机关活动明显具有主动性、灵活性、创造性的特点，在多数情况下是根据法律、法规主动去建立新的具体的行政法律关系。法律、法规总是只确定行政机关的基本目标、原则、范围和活动方式，而行政机关面临的情况则广泛复杂，富有变化，因此行政机关在一定场合下有必要实施羁束行政行为外，必然伴有许多自由裁量行为；从一定意义上来说，没有自由裁量就没有行政。美国法学家施瓦茨认为自由裁量权的真正含义是指：“行政官员或行政机关拥有从可能的作为和不作为中做选择的自由权”，“法律授权必须使行政首长有所遵循，既不能使他逍遥法外，也不能捆住他的手脚，要使规定标准宽到给部长留下足以施展其才能的余地”。^[1]可见自由裁量权的正确运用正是行政权的生命力所在，它是当代科学的积极服务的行政不可或缺的。尤其是社会主义国家行政管理必须实行服务模式，为基层和企业服务，为人民富裕幸福、国家繁荣昌盛服务，这其中大有自由裁量行政行为的用武之地。(www.xing528.com)

我国宪法第八十九条规定，国务院可行使根据宪法和法律规定行政措施的职权；《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定，县级以上地方各级政府在执行本级人大及其常委会决议和上级行政机关决议、命令时可规定行政措施。各种法律、法规在规定行政机关职能时都允许行政机关有一定的自由裁量权，如《中华人民共和国环境保护法》规定的环保机构主要职责中就有不少属于自由裁量行政行为；再如治安管理处罚条例中规定的罚款数目、拘留期限，主管行政机关在其幅度内自由裁量。这些规定与做法，对于积极维护社会秩序，公民安全、幸福，发展社会经济、文化事业等，无疑是十分必要的，特别在我国经济体制改革、政治体制改革过程中，要克服权力过分集中、官僚主义等弊端，使国家管理从以直接管理为主逐步转变到以间接管理为主的轨道上来，行政机关的自由裁量行为更有其重要意义。