行政机关自由裁量行为:政府法治的新时代

目前国内行政法学书籍多已涉及羁束行政措施与自由裁量行政措施问题，但都语焉不详，缺少专门论述。对行政机关自由裁量行为所下定义也不一致。笔者认为还没有充分反映行政自由裁量行为的各种复杂情况，因此需要补充和完善。

行政管理活动是一个多环节的活动过程。其中行政执法是使行政立法付诸实现的基本环节，它一方面受具有普遍性的法律、法规的约束，另一方面面临纷纭复杂、变化发展中的实际情况。因此，行政执法既是行政机关工作效益的真接体现，又成为公民、法人团体合法权益的重要屏障。实际上，行政机关的自由裁量权不仅仅体现在行政机关一般采取的行政措施中，在行政机关各种单方面行政行为中，例如行政监督、行政奖励、行政处罚、行政强制执行中都有自由裁量权的存在。在各种设定相对人义务、免除相对人义务、设定相对人权利、撤销相对人权利等行政措施中，都不可避免涉及自由裁量行为问题。通常法律、法规中都有“可以”“得”“得合法地行使”“认为适当时”“遇必要时”等词语出现或使用一些模糊语言，如“情节特别严重”“情节显著轻微”等情况下的处理，这表明自由裁量权在各种行政行为中普遍存在。自由裁量行政行为概念是同羁束行政行为概念相对而存在的。首先它们之间存在着区别。羁束行政行为是指行政机关行使行政权时受法律、法规严格的拘束，其行为范围、方式、程度均已为法律、法规详细、明确、具体地规定，行政机关严格执行，不得另以自己的主张、意见参与其间。自由裁量行政行为有所不同，行政机关在行使自由裁量权时，法律或法规对该行为未作明文规定，或未作明确、详细、具体的规定，行政机关可根据自己的判断、评价，确定该行政行为适当的范围、方式和程度。笔者以为，行政自由裁量行为可在多种情况下出现，主要有：（一）在缺乏有关法律、法规规定的情况下，行政机关基于行政职权在不违反宪法、现行法律的前提下作出必要的处理；（二）法律、法规虽有规定，但比较笼统，没有规定明确的范围和方式，行政机关根据实际情况作出处理；（三）法律、法规规定了具体、明确的范围和幅度，由行政机关按照情况在该范围和幅度内作出灵活的处理；（四）在紧急情况下，为保障社会秩序和公共利益，行政机关可逾越现行法律、法规的限制，作出适度的自由处置。可见，行政裁量权行使的场合比现行教科书概括的情况远为复杂。这正是实际生活复杂的原因所造成的。

自由裁量行政行为与羁束行政行为并无绝对的界限，它们之间有着不可分割的联系，它们都是执行法律、法规所需要的，各有其优点和用处。一般法律、法规在规定行政机关职能时多在规定羁束行政行为范围的同时，规定了自由裁量行为的范围，如我国《征收排污费暂行办法》中规定：“排污费的征收标准，按本办法附表的规定执行。”同时又规定：“个别工厂密集，污染特别严重的大、中城市，经国务院环境保护领导小组批准，对收费标准可作适当调整。”许多羁束行政行为的规定本身又蕴含着自由裁量范围，如《中外合资经营企业所得税法施行细则》第二十九条规定：“违反本细则第二十五条第二款、第二十六条规定的，税务机关可以处五千元以下的罚金。”这一规定既体现了羁束行政处罚的一面，又体现了税务机关自由裁量处罚的范围。羁束行政行为和自由裁量行为的规定又可以互相转化。羁束行政行为的规定在一定条件下可改变为自由裁量行为的规定。如治安管理处罚条例对因纠纷引起殴打等行为只有给予拘留或警告的硬性处理规定。新修正的条例一方面仍作出羁束行政处罚规定，同时规定公安机关可对情节轻微的殴打作调解处理，包含了自由裁量成分。本属自由裁量范围的规定在一定条件下也可改变为羁束处置的规定。如1964年国务院颁布的《外国人入境出境过境居留旅行管理条例》对外国人入境、出境、过境、居留、旅行作出了“应当经中国政府主管机关的许可”规定。但对许可条件未作具体规定，主管机关在作出决定时有很大自由裁量权。1987年通过的《中华人民共和国外国人入境出境管理法》则使上述中许多自由裁量处置的规定变为羁束处置规定，这是对有关情况已经把握，作出硬性规定条件已经具备的缘故。(www.xing528.com)

总之，羁束行政行为和自由裁量行政行为在实际执行过程中缺一不可，都是必要的，而两者配合运用，则相得益彰。