国际私法第28条详解

（一）《法律适用法》第28条条文剖析

《法律适用法》第28条规定：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。”

收养的条件和手续，即收养关系成立的实质要件和形式要件，涉及的是收养关系的成立问题。从比较法来看，目前世界上依照收养人属人法来决定收养关系成立的国家占多数。由于被收养儿童的年龄和认知能力的限制，预期养父母往往是促成收养关系缔结中的主动方，而且收养关系成立之后的较长时间内主要由养父母行使抚养和教育的义务，因此，收养关系的缔结为收养人增添了更多的法律义务和责任。另外，被收养儿童在被收养之后一般以收养国为生活中心，因此收养符合养父母一方国家法定条件是有必要的。考虑到收养关系成立必然影响被收养人的利益，在儿童是否具备被收养的条件方面，应当尊重儿童所在地国家的法律。《法律适用法》第28条第1款规定收养关系的成立适用收养人和被收养人经常居所地国家的法律，具有一定的合理性。

所谓效力是指法律关系的缔结对各方当事人法律权利与义务的影响，具体到收养关系中，收养的效力主要指已经成立的收养关系对养子女、养父母和生父母三方当事人权利义务的影响。例如，收养关系成立后，养子女是否取得养父母国家的国籍，养子女是否使用养父母的姓氏，养子女和养父母之间是否自动产生法定父母子女关系，养子女和生父母之间的父母子女关系是否自动解除，养子女和养父母的生子女之间是否自动产生兄弟姐妹关系，等等，均属于收养的效力问题。考虑到收养人经常居所地通常是收养人生活和工作的中心地，也是与被收养人联系最为密切的处所。属人法的目的主要在于保护当事人的利益，当一个自然人从一国移居另一国时，显然不能要求该自然人仍然按照移居前国家的法律在移居后的国家进行民商事交往，这不符合当事人的合理预期。对于国际收养法律关系当事人而言也是如此。由于收养成立后，被收养人和收养人在收养人经常居所地国家一起生活，因此一般情况下可以认为收养的效力问题与收养人经常居所地国家联系更为紧密，所以《法律适用法》第28条以收养人经常居所地法律解决收养的效力问题，是合理的。

收养关系的解除意味着之前由收养法律拟制的父母、子女关系的终止。收养关系的解除，尤其在被收养儿童尚未成年时解除收养关系，主要影响被收养儿童的利益，《法律适用法》第28条第3款规定被收养儿童的经常居所地法或者法院地法作为收养关系解除的准据法，旨在保护被收养人的利益，具有一定的合理性。

综上所述，《法律适用法》第28条区别对待涉外收养关系中涉及到的成立、效力、解除等多个法律问题，充分考虑各个环节的特殊性，有针对性地制定相应的冲突规范，选择使用的连结点——经常居所地——较好地反映并回应了当今社会的流动性，体现了21世纪我国家庭冲突法领域的立法水平，其合理性和科学性应当予以肯定。但是对《法律适用法》第28条进行深入分析我们会发现，该条款仍然存在一定的缺陷与不足，亟需进一步的修改和完善。

首先，关于收养成立的冲突规范存在歧义。《法律适用法》第28条第1款规定：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。”该条款用语措辞不很规范，容易造成理解上的偏差，单从字面意思来看我们可以做多种理解。例如，可以理解为按照预期收养人经常居所地法来审核收养的实质要件，按照预期被收养儿童经常居所地法来审核缔结收养关系的相关手续；或者也可以做出与《海牙跨国收养公约》规定相似的理解，即以收养人经常居所地法作为判定收养人条件的准据法，以被收养人经常居所地法作为判定被收养人条件的准据法；当然我们也可以理解为条件与手续都须重叠适用收养人与被收养人经常居所地法律。全国人大常委会副主任万鄂湘先生主编的《中华人民共和国法律适用法条文理解与适用》采纳了最后一种理解，将第28条第1款解读为重叠适用的冲突规范。[28]在此解读方式下，涉外收养的实质要件与形式要件都必须同时适用收养人与被收养人经常居所地法律。实质要件重叠适用有利于避免“跛足收养”的出现，但是如果形式要件也必须重叠适用两国法律势必增加收养成立的难度。因此，从法律规范的严谨性考虑，该条款需要在措辞上进行一定的改进，避免文义理解的偏差与司法实践中的错误应用。

其次，涉外收养关系解除的冲突规范需进一步推敲。依据《法律适用法》第28条第3款，收养关系缔结时预期被收养儿童的经常居所地法或者法院地法应被作为收养关系解除的准据法予以适用。在现实生活中，解除收养关系大多是出于保护被收养儿童的利益的需要，该条款的设置旨在保护被收养人的利益。然而被收养人居所地法律或者法院地法并非在任何情况下都是最有利于保护被收养人利益的法律，根据此条款援引的准据法有可能违背立法者的初衷，因此该条款有待于进一步的推敲。

（二）《法律适用法》第28条的完善

1.《法律适用法》第28条第1款

如前文所述，《法律适用法》第28条第1款语言表述不很规范，导致法律适用者可以有不同的理解，万鄂湘先生主编的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用》将该条款理解为重叠型冲突规范，可以视为我国学界的主流观点。但是，将该条款理解为重叠适用的冲突规范，对收养关系的实质要件和形式要件均重叠适用收养人和被收养人经常居所地法律，势必大幅度增加收养成立的难度，而且在两种法律内容完全冲突的情况下，甚至不可行。事实上，对收养的实质要件重叠适用收养人和被收养人经常居所地法律既不必要，也不符合我国的涉外收养实践。例如，我国《收养法》第6条明确规定：“收养人应当同时具备下列条件：（一）无子女；……”。但是在我国涉外收养实践中，“中国收养中心对于家中不满18周岁的子女不满5名，且家中最小的孩子年满1周岁的外国收养人的收养申请予以优先受理、审核并安排被收养儿童。”[29]可见，对收养实质要件重叠适用收养人和被收养人的经常居所地法律，明显不符合我国的涉外收养实践。

对收养形式要件重叠适用收养人和被收养人经常居所地法律，也不合理。收养成立的形式要件只是收养的外在形式问题，并不涉及实质内容，仅是保证收养有效性的一种手段，没有必要对其做出重叠适用的严格限制。重叠适用的要求很有可能导致收养仅仅因程序问题而无效，为涉外收养增加了不必要的难度，不利于促进涉外收养关系的成立。

综上所述，本书认为，对于《法律适用法》第28条第1款，应当做出与《海牙跨国收养公约》规定相符合的解释，即将第28条第1款解释为分配型冲突规范，以收养人经常居所地法作为判定收养人条件的准据法，以被收养人经常居所地法作为判定被收养人条件的准据法。收养手续方面，如对于收养的流程、手续等形式方面的审查，可以直接适用收养成立地法。由于《海牙跨国收养公约》规定了缔约国在收养流程和手续方面的合作义务，该公约成员国数量目前已经达90个，因此可以认为，实践中收养形式要件的法律冲突问题在相当程度上已经被该公约规定的合作义务所解决。

2.《法律适用法》第28条第3款

前已述及，《法律适用法》第28条第3款规定收养关系解除适用被收养人经常居所地法律或者法院地法律，主要目的是保护被收养儿童的利益。保护弱者是人类高度文明在法律中的彰显，是法律规范人性化的集中反映。冲突规范作为国际私法解决法律冲突的一个重要途径，显然要彰显保护弱者这一立法宗旨。《法律适用法》第28条第3款追求保护弱者的立法目的，是正确的，但这并不等于说该条款已经完美无瑕。涉外收养法律关系中，鉴于被收养儿童的年龄和认知能力的限制，收养关系的缔结大多是由预期收养人所发起的，因此，在收养关系伊始，收养人就处于主导地位。即使收养人年老体弱，他仍然享有法律所赋予的完全民事行为能力，可以自由的表达自己的意志，或者委托代理人。而被收养儿童作为无民事行为能力人或者是限制民事行为能力人，显然不可能和收养人享有同样的行为能力，并通过多种渠道来维护自己的合法权益。因此，相较而言，被收养儿童在绝大多数情况下是处于弱势地位的。因此，1993年《海牙跨国收养公约》将尊重儿童基本权利、保障儿童最佳利益作为公约的根本目的与宗旨正式写入公约正文文本第1条。由于该公约已经对我国生效，《法律适用法》第28条第3款是否在最大程度上实现了该公约的上述目的和宗旨，便成为我们必须认真思考的问题。

收养关系的解除将彻底改变收养人与被收养人之间的权利义务关系，尤其对被收养人的生活和心理都会造成较大的影响，因此为贯彻公约的目的和宗旨，在有关收养关系解除的冲突规范中必须彰显保护儿童利益原则。实体法方面，由于各国收养立法的精神不同，反映在收养解除问题上，有的国家从保护收养人的角度出发允许在被收养儿童患有痴呆症、癫痫症、精神病等疾病的情况下解除收养关系，而有的国家考虑到被收养儿童的权益保护，仅仅允许在收养人有虐待、遗弃等侵害未成年养子女合法权益的行为时解除收养关系。根据我国《法律适用法》第28条第3款的规定，收养关系发生时预期被收养儿童的经常居所地法或者法院地法应当作为准据法，在涉外收养关系解除的案件中予以适用。由于冲突规范对于具体的法律关系缺乏一定的针对性，所以在跨国收养实践中，被收养人所在地法或法院地法不一定能够最大限度的保护儿童的利益，在一些情况下或许收养人经常居所地法更有利于保护被收养儿童的利益。因此，第28条第3款完全不考虑收养人经常居所地法律，不利于最大程度上保护被收养儿童的利益。

与《法律适用法》第28条第3款相比，《法律适用法》第29条的规定更有利于保护弱者。第29条规定：“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。”该条款赋予法官一定的自由裁量权，设置双方国籍国、经常居所地、主要财产所在国等多个连结点，供法官根据个案的实际情况判定哪国法律最有利于保护被扶养人权益，然后于具体案件中加以适用。该冲突规范明确将保护被扶养人权益作为基本原则，通过设置多个连结点，赋予法官更大的自由裁量权，更有利于实现被扶养人权益的保护。因此，本书认为，我国关于涉外收养关系解除的冲突规范可以借鉴《法律适用法》第29条的立法模式，将保护被收养儿童权益原则作为指导性原则写入条文之中，选择适用收养时预期收养人经常居所地、被收养人经常居所地和法院地法中更加有利于保护被收养儿童权益的法律作为收养关系解除的准据法。这样便可使法官通过在保护弱者利益原则指引下的自由裁量，根据案件的具体情况，结合收养人经常居住地法、被收养人经常居住地法和法院地法中的相关规定，选择适用最有利于保护被收养儿童的法律，深化保护儿童利益原则，实现儿童利益的最大化。

[1]Gerhard Kegel/Klaus Schurig：Internationales Privatrecht，9.Auflage，Verlag C.H.Beck，Muenchen 2004，S.800—806.

[2]Gerhard Kegel/Klaus Schurig：Internationales Privatrecht，9.Auflage，Verlag C.H.Beck，Muenchen 2004，S.809.

[3]日本法律规定的成年年龄是20周岁，英国法律规定的成年年龄是18周岁。因此该两国法律均允许未成年人结婚。未成年人结婚一般需要父母同意或者法庭授权允许，这种父母同意或法庭授权/批准属于结婚实质要件抑或形式要件，属于识别问题，应按识别的有关规则解决。

[4]如中国人和中国人在外国结婚，外国人和外国人在我国结婚等。

[5]Gerhard Kegel/Klaus Schurig：Internationales Privatrecht，9.Auflage，Verlag C.H.Beck，Muenchen 2004，S.807.

[6]李双元、金彭年、张茂、欧福永：《中国国际私法通论》，法律出版社2003年版，第431页。

[7]同②。(www.xing528.com)

[8]1983年12月27日 （83）法研字第26号。

[9]1987年《瑞士国际私法法典》第47条：夫妻在瑞士既无住所又无惯常居所，但夫妻一方是瑞士公民，则该方原籍地法院或者有关机关对关于婚姻人身关系的诉讼或措施具有管辖权，如果夫妻一方当事人无法在其住所地或者惯常居所地提起该诉讼或者申请实施该项措施。

[10]《韩国2001年修正国际私法》，沈涓译，《中国国际私法与比较法年刊》第六卷，第645页。

[11]Gerhard Kegel/Klaus Schurig：Internationales Privatrecht，9.Auflage，Verlag C.H.Beck，Muenchen 2004，S.835.

[12]关于西方主要法治发达国家的现行夫妻财产制度，详见秦瑞亭著《冲突法的理论与实务》，对外经济贸易大学出版社2007年版，第317-319页。

[13]《韩国2001年修正国际私法》，沈涓译，《中国国际私法与比较法年刊》第六卷。

[14]《比利时国际私法法典》，梁敏、单海玲译，《中国国际私法与比较法年刊》第八卷。

[15]Staudinger/von Bar/Mankowski：Kommentar zum BGB（EGBGB/IPR），Berlin 1996，Art.15 EGBGB，Rn.92，93，94.

[16]日本2007年1月1日生效的《关于法律适用一般规则的法律》。见：Anderson&Okuda：Translation of Japan's Private International Law，Asian-Pacific Law&Policy Journal，Vol.8，Issue 1（Fall 2006）.

[17]韩德培：《国际私法》，高等教育出版社和北京大学出版社2000年版，第219页。

[18]港澳台地区由于是独立的“法域”，在确定民商事管辖权时适用其自己的“民事诉讼法”，不适用《中华人民共和国民事诉讼法》。

[19]1991年8月13日法 （民）〈1991〉21号。

[20]（93）法民字第2号。

[21]根据《最高人民法院关于当事人申请承认澳大利亚法院出具的离婚证明书人民法院应否受理问题的批复》（法释 〔2005〕8号），当事人向人民法院申请承认澳大利亚法院出具的离婚证明书效力的，人民法院应予受理，并依法作出承认或者不予承认的裁定。但对于当事人依外国或者我国其他地区法律达成的离婚协议，我国人民法院一般不予承认。1984年12月5日《最高人民法院关于旅居阿根廷的中国公民按阿根廷法律允许的方式达成的长期分居协议，我国法律是否承认其离婚效力问题的复函》（84民他字第14号）明确指出，在国内结婚后旅居阿根廷的中国公民按阿根廷法律允许的方式达成的长期分居协议，不符合我国婚姻法的规定，故不能承认和协助执行。根据《最高人民法院1996年8月29日关于申请确认在台湾离婚协议效力问题的复函》，当事人申请承认其自愿在台湾当局主管部门达成的协议离婚的效力，人民法院应不予受理。当事人向人民法院起诉离婚，有管辖权的法院应依法受理。

[22]Gerhard Kegel/Klaus Schurig：Internationales Privatrecht，9.Auflage，Verlag C.H.Beck，Muenchen 2004，S.865.

[23]当然在婚姻冲突法的理论研究和司法实践方面，我国与西方法治发达国家相比还有相当大的差距。

[24]Gerhard Kegel/Klaus Schurig：Internationales Privatrecht，9.Auflage，Verlag C.H.Beck，Muenchen 2004，S.909.

[25]Knut Benjamin Pissler：Einfuehrung in das neue Internationale Privatrecht der Republik Korea，RabelsZ 70（2006），S.319.

[26]Luederitz/Dethloff：Familienrecht，28.Auflage，Verlag C.H.Beck，Muenchen 2007，S.419.

[27]最高人民法院民事审判庭编：《婚姻与收养法规选编》，人民法院出版社1994年版，第98页。

[28]万鄂湘主编：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法条文理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第211页。

[29]中国收养中心网站：http：//www.china-ccaa.org/site/infocontent/SWSY_20051012023110984.htm，2013年10月8日访问。