结婚法律适用：德国和英国法律概述

（一）结婚的实质要件和形式要件

作为一项法律行为，结婚必须具备一定的要件方具有法律效力，这些要件可分为实质要件和形式要件。结婚实质要件又可分为积极要件 （必须具备的要件）和消极要件 （必须排除的要件）。依我国法律，当事人必须达到法定婚龄、双方当事人须自愿结婚、意思表示必须真实等属于结婚的积极要件，结婚当事人之间不得具有法律规定的亲属关系 （父母子女关系、兄弟姐妹关系、表兄弟姐妹关系等等）和当事人不得具有法律规定的不适宜结婚的疾病或生理缺陷等，属于结婚的消极要件。

依据德国著名冲突法学者克格尔和舒里席合著的《国际私法》教材的观点，结婚的实质要件主要包括：结婚年龄、结婚所需要的行为能力；结婚是否可以代理、结婚是否可以附条件或者附期限；结婚是否需要第三人的同意；申请结婚的当事人之间不得具有的亲属关系；申请结婚的意思是否真实以及意思表示的瑕疵；一方或双方当事人具有的将来取得某一姓氏、某一国籍或者某一居所的目的是否影响结婚成立的问题；一方或者双方当事人犯有婚姻罪行或者已经结婚的事实是否影响婚姻成立的问题；宗教信仰是否影响婚姻的成立；等等。[1]实践中某一法律问题是否属于结婚实质要件，按照识别问题，应按照《法律适用法》第8条的规定解决。

结婚是人身性质极强的法律行为，因此多数国家法律禁止代理结婚，如德国和中国等。少数国家法律允许代理结婚，如意大利法律规定，结婚当事人一方居住于国外，不能亲自在意大利婚姻登记机构履行婚姻登记手续的，可委托代理人代为履行婚姻登记手续。当事人通过代理人和另一方订立的婚姻，称为手套婚姻 （handschuehe）或者代理婚姻。在代理结婚的情况下，代理人一般只是按照法律规定的形式将本人的意思传递给另一方当事人，因此代理人实际上只是“通话员”（bote），所以这种情况下的代理应属于结婚的形式要件，受结婚形式要件的准据法支配。少数国家，如埃及和伊朗法律中的代理婚姻制度，允许代理人为本人选择与本人结婚的另一方当事人，这种情况下的代理所起的作用明显超出了形式的范围，因此应属于婚姻的实质要件，受婚姻实质要件的准据法支配。[2]

各国婚姻法受其文化伦理观念、历史传统、人种、地理环境以及生活方式等多种因素的影响，关于结婚实质要件和形式要件的规定各不相同。如结婚年龄方面，各国现行法关于结婚年龄的规定即存在显著差异，如下表所示。[3]

表13-1　各国现行法关于结婚年龄的规定

民事行为能力方面，《德国民法典》第1304条规定，无民事行为能力人不得结婚。依我国婚姻法，民事行为能力不是结婚的必备要件，因此达到法定婚龄的无民事行为能力人依我国法律可以结婚。结婚消极要件方面，依德国法，直系亲属之间、具有共同双亲 （共同父母）的兄弟姐妹或具有共同单亲 （同父异母或同母异父）的兄弟姐妹之间禁止结婚。依我国法，直系血亲和三代以内旁系血亲之间禁止结婚。

各国关于结婚形式要件的规定也不相同。从现行立法来看，多数国家规定结婚须采取民事登记形式 （德国、中国等），少数国家规定结婚须采取宗教方式，美国一些州还承认普通法婚姻，即无需具备任何形式的婚姻，只要男女自愿以夫妻名义共同生活，婚姻即为有效。

（二）结婚实质要件和形式要件的法律适用

从国际私法理论方面分析，当事人是否具备结婚实质要件，如生理和心理成熟程度和神智健全程度是否适宜缔结婚姻，不是取决于立法者的立法行为，而是决定于当事人生活于其中的法律、文化、自然环境以及当事人的饮食习惯和其所属人种等多种因素。这诸多因素都与当事人所属国家有着密切联系，因此结婚实质要件适用当事人所属国家法律，即属人法，比较合理。从现行立法来看，绝大多数国家对结婚实质要件也是采取的属人法主义。由于不同国家对属人法的理解不同，历史上形成了婚姻冲突法领域本国法主义和住所地法主义之间的对立，这种对立至今仍然存在。以德国为代表的大陆法系国家法律，一般规定结婚实质要件适用男女双方各自本国法律；以英国为代表的普通法系国家法律，一般要求结婚实质要件应适用男女双方各自住所地法律。另外也有个别国家采取其他解决方案。如我国和少数发展中国家的法律规定结婚实质要件适用婚姻缔结地法。《瑞士国际私法法典》第44条规定，在瑞士举行的婚姻，实质要件适用瑞士法律，但对于外国人之间的婚姻，若符合男女双方中一方本国法规定的要件，也得举行。该法典第45条规定，在外国有效缔结的婚姻，在瑞士概予承认。若男女中一方为瑞士人或双方均在瑞士有住所，其在外国缔结的婚姻也应予以承认，除非其在外国结婚系出于规避瑞士法律规定的目的。该方案倾向于采取婚姻举行地法主义，但同时给予当事人属人法充分的尊重，可视为结婚实质要件法律适用方面的一种混合制度。

对于结婚形式要件，根据古老的“场所支配行为”原则，多数国家长期以来采取婚姻举行地主义，规定结婚形式要件受婚姻缔结地法律支配。为了避免“跛脚婚姻”，一些国家以婚姻举行地法为主，兼采当事人属人法，即婚姻方式原则上适用婚姻举行地法，但符合当事人一方本国法结婚方式的婚姻形式上也为有效，如韩国和日本。《韩国2001年国际私法》第36条第2款规定：“婚姻的方式依据婚姻举行地法或者当事者一方的本国法。但如果婚姻在大韩民国举行，当事者一方为大韩民国国民，则婚姻方式依据大韩民国法律。”另外应注意的是，对于在内国缔结的婚姻，有些国家法律规定婚姻形式必须适用内国法，前述《韩国2001年国际私法》第36条第2款即是如此；《瑞士国际私法法典》第44条第3款也规定，在瑞士缔结婚姻的方式，适用瑞士法律；德国国际私法也有类似的规定。

《民法通则》第147条规定，“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。”

该条未明确区分结婚实质要件和形式要件，按照语意解释，应当理解为二者均包括在内。该条款明文规定仅适用于“中华人民共和国公民和外国人之间结婚”，将其他许多具有涉外因素的结婚法律适用问题留给了司法实践。[4]我国《法律适用法》规定：(www.xing528.com)

第21条 结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。

第22条 结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。

第2条第2款 本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

上述《法律适用法》第21条规定的是结婚的实质要件，第22条规定的是结婚的形式要件。按照第21条的规定，结婚的实质要件，首先适用当事人共同经常居所地法律，这是经常居所地作为我国属人法基本连结点的典型体现。当事人没有共同经常居所地的，适用当事人共同国籍国法律。在当事人一方或双方具有多个国籍或者没有国籍的情况下，应按照《法律适用法》第19条和我国《国籍法》第3条规定的解决国籍冲突的规则确定应当适用的法律。如果当事人既没有共同经常居所地，也没有共同国籍，但是该婚姻系在一方当事人的经常居所地或者国籍国缔结，那么对于当事人双方结婚的实质要件应适用婚姻缔结地法律，由于这种情况下婚姻缔结地同时是一方当事人的经常居所地或者国籍国，因此可以认为该地与婚姻实质要件之间具有实质性的联系。如果《法律适用法》第21条规定的各种情况都不具备，那么依据《法律适用法》第2条第2款，法院应适用与当事人双方结婚实质要件有最密切联系的法律作为该婚姻实质要件的准据法。

结婚实质要件在结婚之前的最后时刻必须具备，准据法也是按照《法律适用法》第21条确定的当事人结婚之前最后时刻的法律。结婚之后当事人一方或者双方经常居所地或者国籍的改变，不影响婚姻的成立。[5]

在结婚形式的法律适用方面，《法律适用法》第22条采取了有利于形式有效的原则，规定缔结婚姻的形式只要符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律和国籍国法律中任何一种法律的规定，该婚姻形式上即为有效。依据该条规定，只要未婚夫的经常居所地法律、国籍国法律、未婚妻的经常居所地法律、国籍国法律和婚姻缔结地法律五种法律中任何一种法律认为婚姻形式有效，我国即承认该婚姻形式有效。对法律行为的形式要件适用有利于形式有效原则是各国冲突法的一个发展趋势，有利于促进国际民商事交往的发展，《法律适用法》第22条正式接受了该原则，有值得肯定之处。但是该条款没有区分在我国境内缔结的婚姻和在我国境外缔结的婚姻，是其不足之处。对于在我国境外缔结的婚姻，只要形式方面符合前述五种法律之一，我国即承认形式有效，实践中不会产生问题；但对于在我国境内缔结的婚姻，如果形式方面符合当事人本国法要求但却明显违背了我国婚姻法的规定，我国法院仍然承认其形式有效，似乎不甚妥当。

（三）领事婚姻

领事婚姻指在驻在国不反对的前提下，居住于驻在国的派遣国国民申请派遣国在驻在国的领事或外交代表适用派遣国法律为其办理结婚手续，在驻在国缔结婚姻的一种制度。1963年《维也纳领事关系公约》第5条和1961年《维也纳外交关系公约》第3条均规定了领事婚姻制度。[6]

这一制度目前在实践中已比较普遍。领事婚姻是派遣国使领馆为本国国民依本国法律缔结的婚姻，因此派遣国只要允许该种结婚方式，该领事婚姻在派遣国即能得到承认。但依国际公法，驻在国没有义务同意和承认派遣国领事为其国民办理的领事婚姻，因此领事婚姻能否获得驻在国的承认以及承认的条件，由驻在国国内法决定。实践中各国立法关于领事婚姻的规定很不一致，俄罗斯、比利时、日本等国要求以领事婚姻方式结婚的当事人均是派遣国国民，有些国家则只要求男女双方中一方是派遣国国民。[7]

领事婚姻的效力问题主要取决于其能否得到驻在国法律的承认。如果驻在国承认领事婚姻的效力，则该领事婚姻一般也能得到第三国的承认。如果驻在国拒绝承认领事婚姻的效力，该婚姻便成为“跛脚婚姻”，不仅在驻在国无效，而且在派遣国之外的其他国家一般也无效。

实践中我国驻外使 （领）馆可以为驻在国的华侨办理领事婚姻。按照1983年外交部、最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨务办公室联合制定的《关于驻外使 （领）馆处理华侨婚姻问题的若干规定》[8]，申请结婚的男女双方均是华侨，且符合我国婚姻法规定者，如驻在国法律允许，双方又坚持要我国使 （领）馆为其办理结婚登记的，我国使 （领）馆可为其办理结婚登记，并颁发结婚证书。如驻在国有关当局要求，我国使 （领）馆也可为该证书出具译文，并证明其与原本相符。但如果驻在国法律不承认外国使 （领）馆办理的结婚登记为有效，或者结婚申请不符合我国婚姻法关于结婚的规定，则我国使 （领）馆不宜受理该结婚申请。对于华侨与外国人 （包括外籍华人）申请结婚登记，我国驻外使 （领）馆不受理。如当地有关当局要求我国使 （领）馆出具证明时，可根据情况用口头表示或书面证明：“中国籍人×××与××国籍人×××申请结婚，我们不表示异议。”

我国2003年《婚姻登记条例》正式规定了领事婚姻制度。　《婚姻登记条例》第19条规定，“中华人民共和国驻外使 （领）馆可以依照本条例的有关规定，为男女双方均居住于驻在国的中国公民办理婚姻登记。”依该规定，我国驻外使 （领）馆办理领事婚姻，要求男女双方当事人均为中国公民，但我国驻外使 （领）馆原则上不受理华侨申请离婚的案件。