物在地法原则的不足与国际私法有关

物之所在地法原则作为不动产物权法律适用基本原则的地位至今无人撼动，但在动产冲突法领域，该原则存在先天不足。因为动产所在地不仅会发生变更，而且有时候无法确定，这必然会导致物之所在地法原则在动产领域适用的困难。事实上一些欧洲国家的早期立法百余年前便将动产物权置于所有人属人法的支配之下：1794年《普鲁士一般邦法典》引言规定动产物权适用所有人住所地法律，1865年《意大利民法典》第7条和1889年《西班牙民法典》第10条规定动产物权适用所有人本国法律。[13]理论方面，对于动产物权领域严格实行物之所在地法原则，我们也有充分的理由提出质疑。

自愿服从理论是萨维尼的假定，在许多情况下并不符合物权法律关系当事人的真实意愿。不少情况下合同当事人希望他们所选择的合同准据法也支配他们之间的物权关系，或者希望物之所在地之外的某个法律支配他们之间的物权关系，并将这种希望通过合同条款或履行合同的行为明确表示出来，如1996年9月25日德国联邦最高法院审理的银行担保案[14]和1983年12月4日奥地利最高法院审理的让与担保案[15]。在上述两个案件中，案件事实构成和合同条款明确表明，当事人双方都是按照德国物权法的规定进行物权行为，[16]但两个案例中当事人设立、变更物权的行为都因不符合物之所在地法的规定而被法院判决无效。由此可见，自愿服从理论只是萨维尼的假定，这一假定在不少情况下是与事实不相符合的。

国家主权理论和国家经济利益说都混淆了公法与私法的界限，因此无法论证物之所在地法原则的合理性。国家主权要求国家机关的公法行为，如扣押财产、强制执行法院判决等，必须适用法院地法；私法关系是在与国家相脱离的社会层面上发生和进行的，因此原则上不会触及国家主权问题。冲突法关系有时会涉及国家的经济利益，但仅限于例外情况。冲突法主要是协调不同国家私法主体之间利益冲突的法律，因此在冲突法中占主导地位的是私人利益，而不是国家利益。

不动产物权适用不动产所在地法原则可以视为国际社会普遍接受的一项国际习惯，但在动产法律适用方面，各国立法和实践远未达成一致。美国现代冲突法奠基人斯托利 （Story）提出的动产物权适用所有人住所地法的观点目前仍为美国和其他一些国家所接受[17]。另外，瑞士、秘鲁、西班牙、白俄罗斯、罗马尼亚等一些国家的冲突法立法已在物权冲突法领域不同程度地承认了当事人自治原则[18]。各国主张在物权领域承认有限制的当事人自治原则的学者也愈来愈多。[19]鉴于上述各国关于动产物权法律适用方面的不同立法、实践和理论，我们很难认为动产物权适用物之所在地法已成为一项公认的国际习惯。

在不动产领域，物之所在地法原则简单、易行和实用的优点能够得到充分的体现，但在动产领域，物之所在地的变更和不确定性经常使物之所在地法原则在司法实践中变得复杂而且难以操作。运输途中的物和被盗之物的物权关系均是典型例子，因为这些物权法律关系中物之所在地经常无法确定。在日益频繁的进出口贸易中，进口国和出口国物权实体法的不一致时常导致物之所在地法适用的困难，因为当事人依据一个国家物权法设立的物权可能得不到另一国的承认，甚至会违背另一国的公共秩序。另外物之所在地法原则也是导致合同准据法和物权准据法相分离的一个重要原因，由于在许多情况下，合同关系是物权关系的基础和原因，因此对二者适用不同的法律往往会在实践中导致协调方面的困难。在不少情况下，法院对一项并不复杂的进出口贸易案件须适用《联合国国际货物买卖合同公约》判断合同是否成立，适用依冲突法规则确定的合同准据法和物权准据法解决合同效力和物权转移问题。司法实践中将这些不同国家、不同性质、不同渊源的法律规范适用于同一案件，其难度是可想而知的。因此认为物之所在地法原则具有简单、易行和实用的优点，实际上是对该原则缺乏了解的表现。

关于物之所在地法原则是否有利于法院判决承认和执行的问题，首先应当承认，依物之所在法作出的法院判决在物之所在地国家往往会得到承认和执行。但这并不意味着，物之所在地国家总是拒绝承认和执行非依物之所在地法作出的法院判决。一方面，目前世界上绝大多数国家在承认和执行外国法院判决方面并不要求外国法院在判决中适用判决执行国的冲突规则确定准据法；另一方面，司法实践中当事人提起的物权诉讼，多数情况下诉讼标的物都位于法院地国，因此内国法院无需外国法院协助执行自己的判决。由此可见，仅仅基于判决承认和执行方面的考虑采用物之所在地法原则，忽视物权关系中的“当事人利益”和其他利益，是不合理的，也不符合冲突法上的公平正义观念。

各国法院判决一致性的理由也无法充分论证物之所在地法原则的正当性。如前所述，在动产物权领域，各国冲突法规定的连结点还远未一致，因此物之所在地法原则在实践中并不能保证各国法院判决的一致。另一方面，有利于各国法院判决一致只是影响连结点选择的因素之一，并不是决定性因素。任何一个连结点，只要其为大多数国家所接受，都能促进各国法院判决的一致，因此选择连结点时不仅要考虑其是否有利于促进各国法院判决的一致性，更要考虑连结点本身的合理性。越来越多的国家对物之所在地法原则在动产物权领域的绝对效力提出质疑，并通过不同程度地承认当事人自治原则和例外条款对物之所在法原则进行限制，就表明了该原则本身确实存在一定程度的不合理性。当事人的正当期望也无法论证物之所在地法原则的合理性。如前所述，物权适用物之所在地法有时符合当事人的期望，也有不少时候明显违背当事人的正当期望。(www.xing528.com)

明确性、可预见性以及有利于维护交易秩序和交易安全算得上物之所在法原则理论依据中最重要的理由，这一理由在合同准据法同时也是物之所在地法的情况下是成立的，但实践中大多数国际经济贸易案件的合同准据法与物权准据法并不是同一法律。目前允许所有权转移完全独立于合同效力的国家只有德国[20]；按照其他大多数国家的法律，合同是否有效直接影响到物权的有效性。合同效力首先是由当事人选择的合同准据法决定，该法律是第三人无法预见也无从知道的。因此实践中由于合同准据法和物权准据法共同决定物权关系的效力，物之所在地法原则并不能真正实现维护交易秩序、安全和维护第三人利益的目的。物之所在地法对第三人来说具有明确性和可预见性，但第三人在不了解 （实践中他也无从了解）合同准据法的情况下，根本无法判断所有权是否发生移转。在合同效力直接决定所有权转移的法律制度中，如法国，这一点是显而易见的，因为按照法国法律决定所有权移转的实际上不是物之所在地法，而是合同准据法。在采取抽象原则 （物权关系效力独立于合同效力）的法律制度中，如德国，第三人若不了解合同准据法，也无法判断物权关系的效力和所有权的归属。

示例：瑞士卖方和德国买方在瑞士订立一货物买卖合同，双方选择德国法为合同准据法。合国订立后，货物按合同约定在瑞士由卖方交付给买方，由买方带回德国。货物到了德国之后，买方意识到了其订立合同时对合同内容存在一项误解，并依据合同准据法 （《德国民法典》第119条第1款）撤销了合同。当事人就货物所有权归属问题诉讼至德国法院。[21]

德国《民法施行法》第43条规定，物权适用物之所在地法。本案中瑞士法和德国法均是物之所在地法。根据德国冲突法理论，在物之所在地发生变更的情况下，每个物之所在地法都有权对位于其境内的物的物权问题进行评价，只要前一个物之所在地法对该物权问题尚未作出终结性结论。换句话说，只要前一物之所在地法对某物权行为效力尚未终结性肯定或否定，后一物之所在地法可对该物权行为的效力依据自己的标准重新进行评定。因此本案中首先需确定瑞士法对所有权移转问题是否已作出终结性的裁定。依瑞士法，所有权转让以债权合同有效为必要条件。本案中在物位于瑞士境内时，债权合同的效力依合同准据法 （德国法）尚处于不确定状态，因此瑞士法无法对所有权转让问题作出终结性结论。在这种情况下，德国法作为后来的物之所在地法可对该所有权转让行为重新进行评定。本案中当事人达成了所有权转让的合意，物的交付行为也已完成，因此依《德国民法典》第929条，物之所有权已由卖方转移给买方。但本案中作为物权行为基础的债权合同依德国法 （合同准据法）无效，因此产生了不当得利问题。依德国《民法施行法》第38条第1款，因履行行为产生的不当得利请求权，适用该履行行为依据的法律关系的准据法。本案中买方获得所有权是由于卖方履行买卖合同引起的，因此该不当得利行为应适用合同准据法，即德国法。依《德国民法典》第812条第1款，买方有义务将货物所有权再转移于卖方。

上述案例清楚表明，在具体案件中物权关系的效力实际上由物权准据法和债权合同准据法共同决定。合同准据法对第三人来说是不可预见的，因此即便物之所在地法承认物权行为的独立性，如本案中的德国法，由于物权准据法离开了合同准据法无法对物权行为的效力作出最终裁定，第三人也无法单独依具有可预见性的物之所在地法准确判断物权归属和物权行为的效力。这一切都说明，物之所在法原则对第三人利益的保护和对交易安全、交易秩序的维护都是有限的[22]。

综上所述，物之所在地法原则并非牢不可破，而是有其固有的缺陷和不足。在不动产物权领域，物之所在地法原则的优点得到了充分体现，但在动产物权领域，由于物之所在地的可变性和不确定性，坚持物之所在地法原则的绝对效力会导致实践中的困难和不合理的判决结果。在承认物权适用物之所在地法基本原则的前提下允许一些例外，规定在这些例外情况下不适用物之所在地法原则，而适用当事人自治原则或最密切联系原则确定物权准据法，是在保留物之所在地法原则的前提下克服其缺陷的合理方案。从利益分析法学的角度分析，物之所在地法原则保护的主要是“秩序利益”和“交易利益”，却完全否定了“当事人利益”。由于冲突法的主要任务和功能是协调、均衡私法主体之间的利益冲突，因此完全忽视“当事人利益”的物之所在地法原则在实践中不可避免地导致不合理的结果。现行法中瑞士、白俄罗斯、西班牙和罗马尼亚等国均在动产物权领域不同程度地承认了当事人自治原则，是纠正这种不合理结果的一种有价值的尝试。