我国不动产物权法律适用的立法和实践

如前所述，不动产物权适用不动产所在地法，是国际私法中最古老且最少受到质疑的冲突规则之一。没有人确切知道，世界各国国际私法理论界和实务界人士从什么时候起不约而同地认可了这一规则。可以肯定的是，至今各国关于这一规则的立法和实践仍然高度一致。事实上，各国关于这一冲突规则的不同声音是如此之少，以至于人们甚至可以认为，不动产物权领域的物之所在地法原则在各国都神圣不可侵犯。我国历史上第一部冲突法——1918年《法律适用条例》——便明确规定了这一原则，该条例第22条规定：“关于物权，依物之所在地法。”[9]新中国建国以来至今的我国国际私法立法也一直坚持这一古老的冲突规则。

《民法通则》第144条规定：“不动产所有权适用不动产所在地法律。”《民法通则意见》第186条规定：“土地、附着于土地的建筑物和其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。”

《民法通则》第144条以立法形式确认了国际社会普遍接受的不动产适用物之所在地法原则。值得注意的是，依《民法通则意见》第186条，不仅不动产所有权适用不动产所在地法律，而且不动产买卖、租赁和抵押等民事关系，均应适用不动产所在地法律。但根据《民法通则》第145条，涉外合同首先应适用当事人协议选择的法律；当事人未选择法律的，适用最密切联系原则。由此产生了一个问题，即涉外不动产买卖合同、租赁合同等不动产合同应适用《民法通则》第145条还是应适用《民法通则意见》第186条的问题。如果认为答案是前者，则对于不动产买卖、抵押和租赁等合同关系同样应适用当事人自治原则；如果认为答案是后者，那么依据《民法通则意见》第186条，不动产买卖、租赁、抵押等合同关系一律适用不动产所在地法，当事人自治原则和最密切联系原则在这儿没有任何可适用的空间。

笔者以为，从《民法通则》第八章的总体结构来看，立法者显然没有在《民法通则》第144条中规定不动产买卖、租赁合同问题的意图。《民法通则》第八章的结构体系为：

第142条：总则

第143条：民事行为能力

第144条：不动产物权

第145条：合同

第146条：侵权行为

第147-149条：婚姻、家庭和继承(www.xing528.com)

第150条：公共秩序保留

从上述结构体系至少可以看出立法者的两点意图：第一，立法者不求全面，故意对一些民商事关系的法律适用问题未作规定，如动产物权关系、不当得利和无因管理法律关系等；第二，立法者明确区分合同关系和物权关系，将二者放在不同的条文中予以规定。由此我们可得出如下结论：立法者没有并且也不愿在冲突法上对以不动产为标的的合同进行特殊处理，《民法通则》第145条是关于合同法律适用问题的总则性规定，它既适用于以动产为标的的合同，也适用于以不动产为标的的合同。这一结论还可通过另外一个事实得到证实：《民法通则》实施10余年后颁布的《中华人民共和国合同法》虽然在第126条中列举了三类特殊合同，但仍然未对以不动产为标的的合同进行特殊规定。

基于上述分析，笔者认为，《民法通则意见》第186条已超出司法解释的界限，该条内容实质上已构成对《民法通则》第144条和第145条的修改。由于最高人民法院对全国人民代表大会通过的《民法通则》虽有司法解释权，但无修改权，因此在与《民法通则》第144条和第145条相冲突的范围内，《民法通则意见》第186条应属无效。

结论：不动产买卖合同、租赁合同和抵押合同等以不动产为标的的合同的准据法应按照《民法通则》第145条确定；由这些合同引起的不动产物权关系的产生、变更和消灭，适用《民法通则》第144条和《民法通则意见》第186条的规定。

上述结论为我国最新的国际私法立法所证实。《法律适用法》第36条规定：“不动产物权，适用不动产所在地法律。”不动产买卖合同、不动产租赁合同和不动产抵押合同等以不动产为标的的债权合同虽然涉及不动产物权，但显然不属于不动产物权，因此所有前述合同的成立和效力问题均应适用《法律适用法》第41条确定的合同准据法，只有不动产所有权、不动产使用权和不动产抵押权等不动产物权法律问题，才属于《法律适用法》第36条的调整对象。司法实践中当事人争议的具体法律问题是属于不动产合同问题还是属于不动产物权问题，属于识别问题，按照《法律适用法》第8条，由人民法院依据我国法律解决。

关于《民法通则》第144条和《法律适用法》第36条的关系问题，依据《法律适用法》第2条和《法律适用法司法解释 （一）》第3条的规定，《法律适用法》和其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，除了其他法律关于法律适用问题的特别规定之外，均应适用《法律适用法》的规定。由于《民法通则》第144条不属于我国关于法律适用问题的特别规定，而且该条规定的问题在《法律适用法》第37条中均有规定，因此自2011年4月1日以后，原则上对于所有的不动产物权问题，包括不动产所有权、用益物权和担保物权，人民法院均应适用《法律适用法》第36条的规定。除了依据我国时际私法规则应当适用《民法通则》第144条的情况之外，《民法通则》第144条已经完全被《法律适用法》第36条所取代。

关于不动产物权法律适用的司法实践问题，由于按照我国《民事诉讼法》第33条规定不动产纠纷应当由不动产所在地法院专属管辖，而且依据《民事诉讼法》第259条，涉外不动产物权纠纷的管辖权问题也适用第33条规定的专属管辖原则，因此对于基于国外不动产提起的不动产物权诉讼，我国法院根本没有合法的管辖权。针对我国境内不动产提起的不动产物权诉讼，一般情况下都不具有明显的涉外因素，人民法院根本无需考虑法律冲突问题。由于这些原因，我国司法实践中关于不动产物权冲突法的案件极少。

广西自治区高级人民法院审理的郑明如与北海市人民政府返还土地出让金纠纷一案是基于我国国有土地使用权有偿出让产生的诉讼，原告郑明如为泰国公民，属于典型的涉外案件。但由于原告起诉要求被告返还土地出让金，因此法院将该案定性为土地出让金返还纠纷，依据《民法通则》第145条第2款规定的最密切联系原则适用了我国法律，根本没有提及不动产物权法律适用问题。从法院援引的冲突规范来看，该法院实际上是将该案作为涉外土地使用权出让合同纠纷来审理的。[10]

在2013年9月山东省济南市中级人民法院公开审理的薄熙来受贿、贪污、滥用职权一案中，公诉人指控薄谷开来用其收受徐明给予的购房资金，以2 318 604.7欧元购买了位于法国尼斯地区戛纳市松树大道7号的枫丹圣乔治别墅（villa Fontaine Saint Georges，7 Boulevard desPins 06400 Cannes France），并且被告人薄熙来对此知情。被告人薄熙来的辩护人认为现有证据不能证明别墅产权属于薄谷开来。法院判决承认别墅产权没有登记在薄谷开来名下，但仍然认定薄谷开来系涉案别墅实际所有人，并判决对该套别墅予以没收。[11]该案例虽然是刑事案例，但涉案别墅所有权问题属于典型的涉外不动产物权问题，因此该案例也可视为我国司法实践中涉及不动产物权法律冲突问题的一个重要案例。因为涉案别墅位于法国境内，无论依据我国《民法通则》第144条，还是依据《法律适用法》第36条，法院都应当适用法国法律认定该别墅的所有权问题。遗憾的是，法院判决书对涉案别墅所有权应当适用何国法律的问题只字未提，这不能不视为该判决书的一个缺陷。这一缺陷将进一步影响该判决书的强制执行，因为该判决书判决对位于法国的该套别墅予以没收，而没有法国法院的协助，我国法院显然无法没收该套别墅。由于我国和法国冲突法都明确规定不动产物权应当适用不动产所在地法律，该判决书却完全适用我国法律认定位于法国的别墅的所有权属于我国国民薄谷开来，并且应当由我国法院予以没收，因此笔者认为，法国法院协助我国法院强制执行该项判决的可能性不大。