网络侵权行为的法律适用解析

荷兰法学家弗鲁恩德曾说：“国际私法的全部思想都是建立在法律和领土之间的联系上；国际私法要回答的问题就是一个人、一件事、一个行为究竟和哪一个地方的法律有关联。”[19]

网络时代的到来，给侵权行为法律适用带来新的问题和挑战。网络空间是以互联网为媒介，由有形的基础设施、软件和人类的活动所组成的一个互动的世界，一个完全超越“国界”的系统。[20]

网络作为一种全球资讯系统，连结着上百个国家的上亿台计算机。人们随意在任何一台计算机上都可以实施相应的侵权行为，因此侵权行为地的确定在网络空间具有很大的随意性和偶然性。如一个设在美国的网站上载了许多侵权作品供他人有偿下载，互联网的全球性使得全世界各地的任何一台计算机终端都可以下载这些侵权作品，这就意味着全世界任何一个地方都可能成为侵权结果发生地。这将导致侵权行为地这一重要连结点在网络空间失去其原有意义，特别是在具有严格地域特征的法律关系中。再有，因为网络对于世界上所有国家所有的人都是开放的，不分国籍、性别、年龄和住所，传统国际私法中的国籍、住所等客观性连结点在网络空间也将在一定程度上丧失其原有功能，因此许多传统的国际私法概念，如国籍、住所、营业所、侵权行为地等都难于简单地套用到网络空间。这一切使得侵权行为冲突法规则在网络时代受到了前所未有的挑战。尽管如此，必须指出的是，网络中有关法律关系的主体仍然都是现实世界的主体，我们无论如何不能只见“网络”不见“人”。[21]

法律任何时候规范的都是而且必须是人与人之间的关系，否则它就无存在的必要，国际私法也如此。网络侵权行为所带来的问题只是使得原本很难处理的法律选择问题数量激增和更加复杂，但问题实质并未改变。因此本书认为，对于网络侵权行为，虽然我们需要而且必须在法律选择方法和连结点确定等方面进行适当甚至可能是非常大的变革，但并不需要一套全新的法律适用规则。

（一）有限当事人自治原则

有限的当事人自治原则在调整和规范国际网络行为方面仍具有重要价值。允许法律关系当事人合意选择支配他们之间法律关系的准据法，与网络跨越国家界限所构筑的无属地性的特点是相吻合的；而且当事人自治原则反映了私法领域的根本精神，能够在最大程度上适应日新月异的互联网的发展。在这个意义上，当事人自治原则在网络环境下将成为生命力最强的法律适用原则。[22]但是，考虑到当事人自治原则本身具有的负面因素 （如不利于保护弱方当事人）和侵权行为法律关系的特殊性，在网络侵权领域适用当事人自治原则时，应当对该原则进行必要的限制，如可以要求法律选择必须采取特定的形式，只允许当事人在法律规定的数种法律之间进行选择等。

（二）最密切联系原则

由于网络空间的虚拟性和无疆界性，许多属地性连结点与案件本身的联系越来越薄弱，即使某一连结点得以确定，也具有很大的随意性和偶然性。但最密切联系原则不是单纯的以某一连结点作为确定侵权行为准据法的根据，而是综合权衡各种因素，如侵权行为地、法院地、当事人国籍、住所和惯常居所等，最后确定一个与案件有实质上最密切联系的国家或地区的法律作为准据法。最密切联系原则本身固有的这种巨大的弹性空间毫无疑问适应了网络对连结点的内在要求。因此，扩大最密切联系原则的适用范围，将最密切联系原则适用于网络侵权行为，既能合理地解决网络侵权行为的法律适用问题，又符合连结点发展的总趋势。我国著名法学家王利明即认为，对于电子商务侵权行为的法律适用，可以考虑采用当事人自治原则，允许当事人在其交换协议中合意选择支配他们之间可能会产生的侵权责任的法律。而在缺乏当事人合意选择的情形下，则可以适用最密切联系原则。[23]

（三）侵权行为地原则的适用(www.xing528.com)

侵权行为适用侵权行为地法作为传统国际私法中一项重要的法律适用原则，在网络时代并非完全失去其存在的价值和意义。通过扩大对侵权行为地的解释，仍可将该原则适用于网络侵权行为。[24]

例如，由于用户访问互联网须通过“互联网服务提供商”（Internet Service Provider，简称ISP）提供的IP地址，根据侵权者实施侵权行为时连入互联网的IP地址便可以确定侵权行为实施地。[25]

因此“侵权行为实施地”便可以作为确定网络侵权行为准据法的一个重要连结点，这实际上和某些学者所提倡的“来源国规则”是一致的。来源国规则也称母国规则或原始国规则，是从卫星通信领域发展而来，指适用卫星信号发出国的法律，主要适用于卫星传播信息导致的侵权行为。如果在网络环境下采用来源国规则，那么对某个网上站点的侵权行为就应当适用侵权行为实施地的法律。[26]也即侵权网站的服务器所在地法律。这不仅在一定程度上可以避免因为侵权行为结果发生地遍布全球而导致的没有法律可以适用的困境，而且符合“侵权行为适用侵权行为地法”的传统规则，同时因侵权行为实施地可以具体确定，也为实际操作提供了保证。

（四）网络社区规则

随着网络的商业化及普及化，大量使用者涌入网络空间，并将其在现实世界中所接受的法律观念与制度有意无意地移植到网络空间中，由此产生了一个独特的全球性“市民社会”，即网络社区，也称虚拟社区，它具有独特的组织形式、价值标准、习惯性规则和自我规范。由这些自我规范、行业道德和技术标准所构成的网络社区规则，对网络社区秩序起着重要的规范调整作用。在进行网络活动时，很多人都遵循一些在网上已被普遍接受的自律准则。比如，网上活动时，有关消费者个人资料被商务活动公司自动保护，以免因消费者对公司不满而通过互联网使该公司信誉在全球受损。网上存在很多类似的被广泛接受的行为准则，这源于人类对秩序的一种内在需求。[27]

就像商人习惯法的产生和适用一样，网络空间完全可以形成一些被多数网民公认的习惯法。这些所谓的习惯法在一定时期可以说是为网络量身定做的，是最适应网络活动需要的规则，可以有效填补网络侵权法律适用领域的某些空白。[28]必须指出的是，这样的习惯法现在还没有形成，现行的网络社区规则不是法律，至多只能称为“自治规则”。

综上所述，本书认为：当事人自治原则与网络无属地性的特点是相吻合的，该原则在网络环境下将成为生命力最强的冲突法基本原则。所以，网络侵权案件首先应遵循有限的当事人自治原则。在当事人没有选择法律的情况下，应根据最密切联系原则确定网络侵权案件的准据法。通过扩大对侵权行为地的解释，侵权行为地法原则仍可适用于网络侵权行为。网络社区规则在当事人协议选择，并且不违背法院地强制性法律的情况下也可以适用。由于互联网的高度交互性，随着互联网技术的发展和普及，各国网络侵权行为冲突法的统一化和趋同化趋势将会更加明显。