提单法律选择条款与海商法第44条对比：国际私法视角

司法实践中提出的涉及提单法律选择条款的另外一个重要问题是：提单法律选择条款的效力是否受我国《海商法》第44条的限制？换言之，提单法律选择条款是否属于《海商法》第44条所规定的提单条款？

《海商法》第四章第44条规定：“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。此类条款的无效，不影响该合同和提单或者其他运输单证中其他条款的效力。将货物的保险利益转让给承运人的条款或者类似条款，无效。”

实践中提单条款的种类很多，既包括实体法条款；也包括程序法条款，如管辖权条款；还包括冲突法条款，如法律选择条款。如果认为《海商法》第44条中的提单条款包括提单法律选择条款，那么，在提单法律选择条款约定的准据法与《海商法》第四章规定不同的情况下，该法律选择条款便很可能由于《海商法》第44条的规定而无效。我国海商法专家司玉琢和李志文主编的《中国海商法基本理论专题研究》一书便持这种观点，该书写到：“质言之，凡是涉外海上货物运输，均无一例外地必须适用《海商法》第4章的强制性规定。……我国的船公司无论进出口，其签发的提单理所应当适用我国法律。……如果是外国船公司，……假若其准据法规定低于我国《海商法》第4章承运人应负之最低责任标准，理所当然地应适用《海商法》。”[68]

我国司法实践中也有类似的观点。在前述江苏纺织诉华夏货运无单放货损害赔偿纠纷一案中，上海市高级人民法院在确定了提单地区条款约定的美国1936年《海上货物运输法》作为提单准据法之后，又明确指出，由于我国《海商法》第44条规定海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反《海商法》第四章规定的无效，因此，地区条款所指向的法律如在该案中适用，仍应以不违反我国法律强制性规定为前提。该案纠纷涉及对承运人无单放货责任的认定。依据美国1936年《海上货物运输法》及《联邦提单法》，在向记名收货人交付货物时，承运人不负有要求记名收货人提交记名提单的义务。我国《海商法》第71条则规定承运人负有该义务。鉴于上述美国法律对本案承运人无单放货责任的规定，较我国《海商法》第四章的规定有所减轻，依据《海商法》第44条，该地区条款应属无效。由此，本案中对承运人责任的认定应适用我国《海商法》。②

本书认为，我国《海商法》第44条不适用于提单法律选择条款，那种认为《海商法》第44条可以排除提单准据法适用的观点值得商榷，理由如下：

首先，如前所述，提单法律选择条款的主要功能即是为提单选择准据法。在法院已经认定地区条款属于法律选择条款并进而确定了地区条款选择的美国1936年《海上货物运输法》作为提单准据法之后，决定提单本身效力以及当事人权利义务的法律即是美国法律，我国《海商法》根本无法得到适用，因此也就不会产生美国1936年《海上货物运输法》和《联邦提单法》违背我国《海商法》的问题。我国《海商法》第44条作为我国《海商法》中的一个普通条款，其适用当然以我国《海商法》本身得到适用为前提。在提单准据法是外国法的情况下，我国《海商法》本身即无法得到适用，该法第44条的适用也就自然丧失了冲突法依据。皮之不存，毛将焉附？

其次，我国《海商法》第四章是关于海上货物运输合同的规定，其标题便是海上货物运输合同。该章包括一般规定、承运人的责任、托运人的责任、运输单证、货物交付、合同的解除、航次租船合同的特别规定和多式联运合同的特别规定共八节内容，对海上货物运输合同和海运提单涉及的法律问题作了详细全面的规定。《海商法》第十四章规定了涉外关系的法律适用，该章第269条明确规定海上货物运输合同首先适用合同当事人协议选择的法律；当事人没有选择法律的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。由于无论提单当事人选择任何外国法律作为提单准据法，该法律内容都可能在某种程度上违背我国《海商法》第四章的规定。因此如果认为当事人选择的提单准据法只要违背《海商法》第四章的规定就属于无效，其结果无异于以适用《海商法》第44条之名行废除《海商法》第269条之实，将导致《海商法》第269条规定的当事人自治原则和最密切联系原则名存实亡。这一结果毫无疑问既违背《海商法》的明文规定，也不符合《海商法》的结构体系和立法精神。由于《海商法》第四章的标题是海上货物运输合同，第十四章的标题是涉外关系的法律适用，因此在案件具有涉外因素的情况下，第十四章规定显然应当优先适用。故在提单当事人按照第十四章第269条选择外国法的情况下，《海商法》第四章，包括其中的第44条，均应被排除。

再次，《海商法》第四章的标题是海上货物运输合同，无论从该章标题还是从该章内容来看，该章条款调整的都主要是海上货物运输合同当事人的利益，基本上不涉及国家利益和社会公共利益。因此即便法院强行运用公共秩序保留制度排除提单当事人协议选择的外国法律，以达到适用《海商法》第四章的目的，该做法也违背《海商法》的精神和第269条的明文规定，而且也缺乏法理基础。

最后，《海商法》第44条明文规定，提单中的条款违背了该法第四章规定的，无效；但是此类条款的无效，不影响提单中其他条款的效力。一方面，由于提单法律选择条款不直接确定提单当事人各方的实体权利义务，而《海商法》第四章主要规定的便是海上货物运输合同当事人各方的实体权利义务，因此提单法律选择条款本身违背《海商法》第四章规定的情形很难想象。在江苏纺织诉华夏货运无单放货纠纷案中，违背我国《海商法》第四章的实际上是美国《联邦提单法》的具体规定，而美国《联邦提单法》的规定并不属于涉案提单中的条款，因此法院实际上错误理解和适用了我国《海商法》第44条。另一方面，如果依据《海商法》第44条认定提单法律选择条款无效，那么该条款无效后，法院依据我国《海商法》第269条即应根据最密切联系原则重新确定提单的准据法，提单准据法的改变无疑会影响提单中其他条款的效力。因此，认为我国《海商法》第44条规定的提单条款包括提单法律选择条款，也不符合第44条自身的规定。

综上所述，我国《海商法》第44条规定的提单条款应是指实体法条款，不包括法律选择条款。依据《海商法》第44条认定提单法律选择条款无效，缺乏冲突法依据，违背《海商法》第269条和《海商法》的立法精神，也不符合《海商法》第44条自身的规定。

[1]《罗马第一条例》第3条第3款承认这种法律选择的合法性，但对其效力进行了较大的限制。

[2]我国国际私法著作和文献极少论及默示法律选择与推定法律选择的区别，从一些学者反对默示法律选择的理由来看，其实质是将默示法律选择视为推定法律选择。参见杜新丽：《国际私法实务中的法律问题》，中信出版社2005年版，第133页。

[3]法官真意还是当事人真意？载http：//www.fatianxia.com/blog_list.asp？id=6909，访问时间：2007年9月22日。

[4]Münchkomm—Martiny Vor Art.27 EGBGB，Rn.1，S.1490.

[5]Cheshire and North：Private International Law（Tenth Edition），Butterworths，1979，p.198，转引自吕岩峰：《20世纪国际合同法的重要进展》，载正义网，访问日期：2007年4月1日。

[6]本书不使用“合同自体法”的概念，是由于“合同自体法”这一理论是否存在，目前还存在争议。外交学院刘慧珊教授在《中国国际私法与比较法年刊》第七卷《“Proper law”问题研究》一文中认为，“Proper law”的准确翻译不是“自体法”，而是“准据法”。如果如此，那么“Proper law”便只是“lex causae”或者“准据法”的另一种表述方式，被我国学术界炒得沸沸扬扬的，虽然名称新颖但实质内容和我国《民法通则》第145条相差无几的英国“合同自体法”理论的存在就会受到质疑。

[7]英国、德国、瑞士、法国、意大利等国现行国际私法和1980年《罗马公约》、1986年《国际货物买卖合同法律适用公约》均采用了这一理论。

[8]从国外来看，英语国家的学者一般将冲突法中当事人选择法律的自由称为“Party Choice”、“Party Autonomy”或者“Voluntary Choice of Law”，将实体法中当事人签订合同的自由称为“Autonomy of Will”或者“Freedom of Contract”；德语国家学者一般将前者称为“当事人自治”（Parteiautonomie），将后者称为“私法自治”（Privatautonomie）。本书为避免理解上的分歧，将冲突法中允许当事人自由选择法律的原则称为“当事人自治原则”，将实体法中允许当事人自由订立合同的原则称为“意思自治原则”。

[9]如侵权行为受害人放弃对侵权行为人追究侵权责任、被继承人立遗嘱处分其财产等。

[10]德国法律认为，纯国内合同的当事人如果选择了外国法作为准据法，则该合同会因该法律选择条款本身而具有“涉外因素”；我国最高人民法院则认为，法律关系的涉外因素是指“民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人，民事关系的标的物在外国领域内，或者产生、变更，或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在国外”。

[11]指法院地法中除了公共秩序法和“干涉性规则”之外的强制性法规。

[12]Stefan Leible：Rechtswahlfreiheit und kollisionsrechtlicher Verbraucherschutz，in：Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler，hrsg.von der Gesellschaft junger Zivilrechtswissenschaftler e.V.，Stuttgart 1995；Ruiting Qin：Parteiautonomie：eine rechtsvergleichende Untersuchung—Versuch zur Entwicklung einer Gerechtigkeitsjurisprudenz im IPR，Frankfurt am Main 2003，S.44.

[13]Joachim Püls：Parteiautonomie：Die Bedeutung des Parteiwillens und die Entwicklung seiner Schranken bei Schuldvertrgen im deutschen Rechtsanwendungsrecht des 19.und 20.Jahrhunderts，Berlin 1995，S.43.

[14]Franz Gamillscheg：Der Einflu？Dumoulins auf die Entwicklung des Kollisionsrechts，Berlin 1955，S.120 f.；Christian von Bar：Internationales Privatrecht，Band I，München 1987，S.378 f.，mit weiteren Nachweisen.

[15]李浩培：《李浩培文选》，法律出版社2000年版，第198页。

[16]李浩培：《李浩培文选》，法律出版社2000年版，第199页。

[17]李浩培：《李浩培文选》，法律出版社2000年版，第201页。

[18]依公认的国际法理论，国际私法的一项具体做法如果实践中为各国遵循，且各国遵循这一做法是基于法律确信，则这一做法即可成为国际习惯。当事人自治原则无疑满足了上述要求。

[19]Ruiting Qin：Parteiautonomie：eine rechtsvergleichende Untersuchung，Frankfurt am Main 2003，S.239f.

[20]德语名称为“Rechtswahlvertrag”，直译为“法律选择合同”。

[21]这类规范和关于实体法合同形式的法律规范一样，应属于实体法规范，因为法律选择协议在性质上属于以冲突法为内容的实体法合同。

[22]Johannes Gasser：Rechtswahl im liechtensteinischen und oesterreichischen Recht，Dach Schriftenreihe Nr.23，S.97.

[23]1980年《罗马公约》和德国、法国、英国、意大利等国立法均规定当事人选择的法律只包括被选择法律中的实体法，但均未禁止当事人明确选择冲突法的情况。

[24]Kegel/Schurig：Internationales Privatrecht，9.Aufl.，Muenchen 2004.

[25]肖永平：《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社2002年版，第193页。

[26]参见黄进、姜茹娇主编：《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉释义与分析》，法律出版社2011年版，第226页；屈广清：《冲突法原理》，法律出版社2004年版，第122页。

[27]徐青森、杜焕芳主编：《国际私法案例分析》，中国人民大学出版社2009年版，第8页。

[28]参见徐锦堂：《当事人合意选法实证研究：以我国涉外审判实践为中心》，人民出版社2010年版，第272页。

[29]上海市高级人民法院民事判决书 （2003）沪高民四 （海）终字第133号。

[30]四川省高级人民法院民事判决书 （2004）川民终字第162号。(www.xing528.com)

[31]广东省高级人民法院民事判决书 （2004）粤高法民四终字第2号。

[32]天津市高级人民法院民事判决书 （2003）津高民四终字第87号。

[33]四川省成都市中级人民法院民事判决书 （2005）成民初字第850号。

[34]广东省高级人民法院民事判决书 （2004）粤高法民四终字第53号。

[35]上述案例均发生在《法律适用法》生效以前，依据我国当时的冲突规则，只有合同当事人可以选择法律，当事人也仅可以选择合同准据法，见《合同法》第126条，《民法通则》第145条，《海商法》第269条，《民用航空法》第188条。

[36]Peter Nygh，Autonomy in International Contracts，Clarendon Press，Oxford，1999，pp.177-182.

[37]Berthold Goldman，“The Applicable Law：General Principles of Law—the Lex Mercatoria”，in Julian DM Lew（ed.），Contemporary Problems in International Arbitration，Martinus Nijhoff Publishers，London，1986，p.116.

[38]Andreas F.Lowenfeld，“Lex Mercatoria：An Arbitrator’s View”，in Thomas E.Carbonneau（ed.），Lex Mercatoria and Arbitration，Transnational Juris Publications，New York，1990，p.50.

[39]W.Laurence Craig，William W.Park，Jan Paulsson，International Chamber of Commerce Arbitration，Oceana Publications，New York and Paris，1990，P.618.

[40]法院地国家公共秩序法规和干涉性法规的适用不受合同准据法的影响。

[41]最高人民法院民四庭负责人就《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释 （一）》答记者问，最高人民法院网站：http：//www.court.gov.cn，2013年1月12日访问。

[42]Clive M.Schmitthoff’s Select Essays on International Trade Law，转引自吕岩峰：《20世纪国际合同法的重要进展》，载正义网，访问日期：2007年4月1日。

[43]王承志：《美国冲突法重述之晚近发展》，法律出版社2006年版，第97页。

[44]同①。

[45]吕岩峰：《20世纪国际合同法的重要进展》，载正义网，访问日期：2007年4月1日。

[46]高法就涉外民商事合同纠纷司法解释答记者问，载http：//www.chinacourt.org/html/article/200708/08/259481.shtml，访问时间：2007-8-20。

[47]王胜明：《涉外民事关系法律适用法若干争议问题》，《法学研究》2012年第2期，第189页。

[48]王胜明：《涉外民事关系法律适用法若干争议问题》，《法学研究》2012年第2期，第189页。

[49]同①。

[50]陈卫佐：《涉外民事关系法律适用法的中国特色》，《法律适用》2011年第11期，第49页。

[51]戴霞、王新燕：《关于 〈法律适用法〉第41条的争议及评析》，《前沿》2013年第1期，第83-85页。

[52]依瑞士国际私法，消费者合同指关于提供个人或者家庭使用的消费品而且与消费者的职业或商业活动无关的合同。

[53]依靠国家强力维持的以生产力落后和人们普遍贫困作为代价的所谓的“全民就业”现象，在本书作者看来，是对失业问题的回避和掩饰，并没有真正解决失业问题。

[54]是否启动公共秩序保留制度，由法院地的冲突法决定。

[55]笔者的一位律师朋友代理的一件涉外票据案件涉及票据承兑的效力，该票据承兑行为依荷兰法律有效，依我国法律无效。当事人在庭审前协议选择了中国法。法院认为，当事人选择了中国法，我国《票据法》第99条规定，票据的承兑适用行为地法律，因此对于票据承兑的效力应适用承兑行为地，即荷兰的法律。该案中审案法官犯了两个常识性国际私法错误：一是错误地认为我国国际私法允许当事人选择票据承兑行为的准据法，二是错误地认为当事人选择的法律应当包括被选法律中的冲突规范。

[56]详见秦瑞亭：《提单法律选择条款探微》，《中国海商法研究》2013年第3期。

[57]Erling Selvig，The Paramount Clause，The American Journal of Comparative Law，Vol.10，No.3，1961，P.208.

[58]中远集装箱 [China Ocean Shipping（Group）Company，简称COSCO]提单背面条款 （中文），载http：//wenku.baidu.com/view/579cedd96f1aff00bed51e95.html，2012年8月20日访问。

[59]参见张丽英：《海商法》，人民法院出版社1998年版，第100页；吴焕宁主编：《海商法学》，法律出版社1996年版，第104页。

[60]韩立新：《论提单中有关法律适用条款》，《中国海商法年刊》1996年，第7卷，第226页。

[61]何丽新：《无单放货法律问题研究》，法律出版社2006年版，第210页。

[62]国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览 （2006年商事审判案例卷）》，人民法院出版社、中国人民大学出版社2007年版，第519页。一审判决书：上海海事法院 （2003）沪海法商初字第299号。二审判决书：上海市高级人民法院 （2004）沪高民四 （海）终字第87号。

[63]最高人民法院民四庭负责人就《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释 （一）》答记者问，载最高人民法院网站：http：//www.court.gov.cn，2013年1月12日访问。

[64]Erling Selvig，The Paramount Clause，The American Journal of Comparative Law，Vol.10，No.3，1961，P.212-216.

[65]Reithmann/Martiny，Internationales Vertragsrecht，6.Auflage，Verlag Dr.Otto Schmidt，Koeln 2004，Rz.1534，S.1135f..

[66]Erling Selvig，The Paramount Clause，The American Journal of Comparative Law，Vol.10，No.3，1961，P.212.

[67]参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览 （2006年商事审判案例卷）》，人民法院出版社、中国人民大学出版社2007年版，第518页。一审判决书：上海海事法院（2003）沪海法商初字第299号。二审判决书：上海市高级人民法院 （2004）沪高民四 （海）终字第87号。

[68]司玉琢、李志文主编：《中国海商法基本理论专题研究》，北京大学出版社2009年版，第291页。②　参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览 （2006年商事审判案例卷）》，人民法院出版社、中国人民大学出版社2007年版，第520页。