提单法律选择条款识别方法

顾名思义，法律选择条款是指法律关系当事人为其争议选择准据法的条款，在实践中主要指合同当事人在合同中订立的约定该合同应适用某一国家或地区的法律作为合同准据法的条款。各国立法允许合同当事人自由选择合同准据法的目的主要是为了使合同当事人可以事先预见支配合同成立和效力的法律，从而可以按照该法律规定履行合同、行使权利和承担义务，以便降低交易成本，更好地实现交易目的。在同一合同中订立多个涉及法律选择问题的条款将会增加合同当事人预见合同准据法的难度，导致合同效力以及合同权利义务的合法性都具有一定程度的不确定性，不符合合同当事人的自身利益。因此，一般情况下，合同中涉及法律选择问题的只有一个条款，这个条款即是法律选择条款，此时不产生合同法律选择条款的识别问题。

但是，海运提单是个例外。实务中，提单中经常有一个以上的条款都涉及法律选择问题，而且这些不同条款经常为同一提单约定适用不同的法律。提单背面条款中主要涉及法律选择问题的就有三种，即提单首要条款、地区条款和法律适用条款。提单中这些涉及法律选择问题的不同条款是否均属于法律选择条款，是一个颇具争议的问题。

提单首要条款一般规定提单应受某一国际公约 （如海牙规则或者海牙—维斯比规则）或者某一国家实施海牙规则的国内法 （如美国1936年《海上货物运输法》）支配。提单载明首要条款的做法在海牙规则生效之前即已存在，1924年海牙规则通过之后，为了保证和扩大该公约的适用范围，防止承运人利用合同自由规避海牙规则，英美等缔约国普遍以国内立法形式规定提单必须载明受制于海牙规则的条款，[57]提单载明首要条款并约定适用海牙规则的做法由此开始在海运实践中普及。

提单中的地区条款，顾名思义，是指承运人为了适应某一特定地区特殊法律规定而在提单中拟定的一个特殊条款。由于美国法律对进出或者经由美国港口的海上货物运输有特别的强制性规定，因此实践中许多国家班轮公司的提单都载有货物进出美国港口时提单应受美国海上货物运输法支配的条款，即著名的美国地区条款。我国中远集装箱提单第26条第2款即是美国地区条款。[58]

与首要条款和地区条款不同，法律选择条款并不属于海商法领域的专门术语，而是冲突法特有的一个概念。基于契约自由原则，承运人可以在提单中载入任何种类和内容的条款，只要托运人同意接受即可。但是，提单本身不是法律，海运合同也不是法律，海运合同是否成立，提单条款是否发生法律效力，都必须由提单适用的法律即提单准据法决定。由于绝大多数国家的冲突法均允许合同当事人自由选择合同准据法，而在班轮运输方式中提单是海上货物运输合同的证明和载体，因此，在班轮运输方式下，海运合同当事人选择合同准据法的法律选择条款便自然体现为提单背面的一个特殊条款，即提单法律选择条款。

由于提单背面的首要条款、地区条款和法律选择条款在内容方面都涉及法律适用问题，对提单中法律选择条款的识别便成为必要。因为提单本身是否有效取决于提单的准据法，而在提单载明的所有条款中，只有法律选择条款是当事人选择提单准据法的条款，因此从这个意义上讲，提单法律选择条款是决定提单中所有其他条款 （包括形式意义上的提单首要条款和地区条款）法律效力的条款，是真正的“首要条款”。

关于提单首要条款和法律选择条款的关系，学界观点不一。一些学者认为，提单首要条款就是法律选择条款，即为提单选择准据法的条款；[59]另一些学者则认为，提单首要条款与法律选择条款不同，二者之间有本质区别：首要条款是提单当事人确定承运人权利义务的实体法条款，法律选择条款是确定提单准据法的条款，因此，提单首要条款的效力应按照法律选择条款选择的提单准据法来认定。[60]关于提单地区条款与法律选择条款的关系，我国学界研究较少。何丽新在其专著《无单放货法律问题研究》中认为，地区条款应属于法律选择条款，[61]但在二者发生矛盾的情况下应如何处理，该著作没有涉及。在江苏省纺织品进出口集团股份有限公司 （以下简称江苏纺织）与华夏货运有限公司 （以下简称华夏货运）、北京华夏企业货运有限公司上海分公司海上货物运输合同无单放货赔偿纠纷案中，上海高级人民法院认为，“根据提单背面的法律适用条款，本案应适用香港法。根据地区条款，本案中承运人的责任应依据美国《1936年海上货物运输法》的规定予以确定。由于地区条款是当事人对承运人责任问题在适用法律上所作的特别约定，并且涉案货物运输涉及美国港口，符合地区条款中规定的适用美国《1936年海上货物运输法》的情形，故在解决本案纠纷时，应优先适用地区条款指向的法律”。[62]按照该判决书，地区条款属于法律选择条款，在地区条款和专门法律选择条款发生冲突的情况下，地区条款应当优先适用。

笔者认为，试图依据提单中某一具体条款的名称得出该条款是否属于法律选择条款的结论，研究方法上似乎有重形式轻内容之嫌。如前所述，法律选择条款是当事人为提单选择准据法的条款。提单当事人 （实践中主要是承运人）在提单条款中载明某一国际公约或者外国法律的名称甚至将该公约或者法律的内容复制进提单中，目的可能有多种。当事人可能希望通过该条款事先确定提单准据法，以便能事先预见其交易行为的法律后果；当事人也可能是为了节省谈判时间和提高交易效率，而将该国际公约或者外国法律的内容并入提单，使其成为提单的一般条款。在前一种情况下，当事人是在选择提单准据法；在后一种情况下，当事人只是在依据契约自由原则拟定提单条款，确定运输合同的具体内容，而根本没有想到提单的准据法问题。因此只有前一种情况下当事人拟定的援引国际公约或者外国法的条款才属于法律选择条款；在后一种情况下当事人拟定的援引国际公约或者外国法的条款，无论该条款被冠以何种名称，其都不属于法律选择条款。

本书认为，认定提单中某一条款是否属于法律选择条款，主要依据应是当事人通过该条款表示出来的真实意思，而不是该条款在提单中的具体位置或者名称。而当事人的真实意思只能通过提单条款的具体措辞并结合当事人交易的具体情形才能认定。因此，法院认定提单中某一条款是否属于法律选择条款，绝不能仅仅从该条款的名称直接得出结论，而应依据提单条款的措辞并结合交易的具体情形，探究当事人的真实意思，然后依据该真实意思判断当事人是在为提单选择准据法还是在通过并入外国法的方式确定合同的具体内容。根据这一标准，如果提单首要条款载明提单受1924年海牙规则支配，同一提单中的法律选择条款又明确约定提单适用中华人民共和国法律；那么，由于海牙规则仅规定了装货后至卸货前承运人对货物损害应承担的赔偿责任问题，对提单涉及的其他法律问题，如货物所有权问题，缺乏规定，而且海牙规则对我国不具有法律拘束力；因此这种情况下应认定当事人的真实意思是将海牙规则作为合同条款并入提单，将中国法律约定为提单准据法。即该提单首要条款应认定为实体法性质的并入条款，该提单中的法律选择条款才是冲突法意义上的法律选择条款。这一结论同样适用于当事人在提单首要条款中约定适用维斯比规则或者汉堡规则，又在专门的法律选择条款中选择某一国家国内法的情况。(www.xing528.com)

上述结论不仅为我国最新冲突法司法解释所支持，而且与国外航运发达国家的司法实践相吻合。2013年1月7日起施行的《法律适用法司法解释（一）》第9条规定：“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。”依据该条规定，当事人援引尚未对我国生效的国际条约的合同条款在法律性质上不是冲突法意义上的法律选择条款，而属于实体法性质的并入条款。最高人民法院民四庭负责人在就《法律适用法司法解释 （一）》答记者问[63]中明确指出，该司法解释第9条是将合同当事人援引的对中国尚未生效的国际条约作为该合同的组成部分，证实了笔者上述结论的正确性。

从国外司法实践来看，海牙规则通过之后，实践中提单首要条款愈来愈多地载明提单应适用海牙规则或者海牙—维斯比规则，关于这类首要条款的法律性质，包括英国、美国、法国、菲律宾和斯堪的纳维亚国家在内的绝大多数国家法院的司法实践均认定其为实体法意义上的并入条款，而非法律选择条款。[64]德国法院司法实践和德国法学理论界也一致认为该类首要条款属于实体法意义上的并入条款。[65]

将提单首要条款认定为合同并入条款，并不意味着该条款和提单中其他实体法条款的效力完全相同。一方面，提单首要条款的标题“Paramount Clause”表明，在提单首要条款和提单其他实体法条款内容相冲突的情况下，首要条款的效力优先。例如，提单首要条款约定的海牙规则规定承运人承担的货物损害责任为每单位100英镑，提单中的承运人责任条款约定承运人对货物损害承担的赔偿责任为每单位1000美元，首要条款和承运人责任条款的内容明显冲突，根据首要条款标题“Paramount Clause”体现的当事人的明确意愿，首要条款的效力应当优先，因此法院应认定该提单中的承运人责任条款无效。另一方面，提单首要条款作为实体法并入条款的性质表明，该条款和提单中其他实体法条款一样，应当遵守解释合同条款的一般原则，其中一个重要原则是以特殊方式后加入的合同条款效力优于合同中的印刷条款。因此在美国法院审理的“THE STEEL INVENTOR”案中，提单背面首要条款约定适用印度海上货物运输法，提单背面另外一条以印章方式后加入的条款约定适用美国海上货物运输法。依据美国海上货物运输法承运人赔偿责任为每单位500美元，依据首要条款约定的印度海上货物运输法承运人赔偿责任为每单位100英镑。法院判决首要条款和后加入的条款性质上均为实体法性质的并入条款，其解释适用合同解释的一般原则，即以特殊方式添加的合同条款效力优于印刷条款，因此以印章方式添加的约定适用美国海上货物运输法的条款效力优先，判决承运人应承担每单位500美元的赔偿责任。[66]

提单地区条款的使用在海运实践中不如首要条款那么普遍，实践中提单地区条款一般约定进出美国港口的货物运输项下的提单适用1936年美国海上货物运输法。关于提单地区条款性质为法律选择条款还是实体法意义上并入条款的问题，笔者认为主要应依据条款措辞表示出来的当事人的真实意愿确定。如果当事人的真实意思是将地区条款约定的美国海上货物运输法变成提单内容的一部分，那么地区条款和上文论述的提单首要条款一样，仅是实体法性质的并入条款，而且其和首要条款内容冲突时，首要条款效力优先。

如果提单条款措辞和当事人交易的具体情形表明，提单地区条款和另外一个或者多个条款在性质上都属于法律选择条款，此时便发生复合法律选择问题，即合同/提单当事人为同一合同/提单选择一个以上法律作为合同准据法的问题。例如，中远集装箱提单第26条规定：

第1款“本提单受中华人民共和国法律管辖。本提单项下或与本提单有关的一切争议，均应根据中华人民共和国的法律加以裁定；凡是针对承运人的任何诉讼，均应提交上海海事法院或中华人民共和国其他海事法院。”

第2款“虽有第26（1）条的规定，当某项运输业务包含驶往或来自或经由美利坚合众国的某一港口或地点的运输时，本提单便应受美国海上货物运输法的规定的约束，而该法应被视为已载入本提单，而本提单中所载任何内容均不得视为承运人对其根据美国海上货物运输法而享有的任何权利、豁免、除外或限制的放弃，或其义务的任何增加。除另有规定外，以上所提及的美国海上货物运输法同样适用于在货物装前卸后承运人掌管货物的期间。”

上述第26条第1款属于法律选择条款，第2款属于地区条款。根据两个条款的内容和措辞可以认定，当事人在两个条款中都是为提单选择准据法。第1款中的“中华人民共和国法律”表明当事人是在选择准据法；第2款特别强调“本提单中所载任何内容均不得视为承运人对其根据美国海上货物运输法而享有的任何权利、豁免、除外或限制的放弃，或其义务的任何增加”，表明当事人的真实意思是选择美国海上货物运输法作为准据法。因此，上述提单第26条规定的法律选择条款和美国地区条款在性质上都属于法律选择条款，这种法律选择在冲突法上称为复合法律选择，具体来说属于附条件的复合法律选择。即如果具备了美国地区条款规定的条件 （某项运输业务包含驶往或来自或经由美利坚合众国的某一港口的运输），当事人即选择美国海上货物运输法作为准据法；如果不具备该条件，当事人即选择中国法律作为准据法。由于第26条明确规定了两种准据法适用的前提条件，因此这种情况下的复合法律选择在实践中具有可行性，是有效的。如果提单中两个条款都属于法律选择条款，而且选择完全不同的法律作为提单准据法，并且两条款要求两个准据法同时适用，例如，提单首要条款明确约定提单适用海牙规则和美国联邦法律，法律选择条款明确规定提单受中华人民共和国法律支配。这种情况下由于提单条款选择的多个准据法相互矛盾，无法按照当事人在提单中表示出来的真实意思同时适用，法院应当认定当事人没有对所选择的法律达成意思表示的一致，因此法律选择协议不成立，按照我国《海商法》第269条规定，该提单法律关系的准据法应依据最密切联系原则确定。