《国际私法》中的受特殊保护合同及冲突规范

在一定意义上，当事人自治原则可视为契约自由原则在冲突法领域的一种逻辑延伸和特殊表现。如同实体法中契约自由的基础是合同当事人双方地位平等一样，合同当事人双方在法律选择问题上能够平等谈判和协商也是立法者承认当事人自治原则的重要前提。对于一些特殊类型的合同，如消费者合同、劳动合同和保险合同等，由于合同当事人双方在法律知识、谈判经验和经济实力等方面明显处于不平等的地位，形式上的合同自由极易导致实力强大的一方当事人 （强方当事人）将合同变为实施自己单方面意志的工具，从而损害另一方当事人 （弱方当事人）的正当利益，因此各国实体法一般都在这些特殊性质的合同领域对合同自由施加了限制，以实现真正的合同自由和实质上的公平、正义，如各国实体法中的“格式合同”和“合同格式条款”制度。与此相适应，愈来愈多的国家的冲突法也开始在这些特殊合同领域对当事人自治原则予以限制，以防止当事人自治原则蜕变为强方当事人单方面决定合同准据法的特权，使合同弱方当事人的利益在冲突法方面也得到有效的保护。由于这些合同的共同特征是合同的弱方当事人在法律适用方面都受到立法的特殊保护，因此我们可以将这类合同统称为“受特殊保护的合同 （Specially Protected Contracts）”。为了从冲突法上保护这类合同中弱方当事人的利益，1988年《瑞士国际私法法典》明文禁止消费者合同的当事人选择合同准据法，依该法第120条规定，在下列情况下，消费者合同[52]适用消费者惯常居所地国家的法律，不允许当事人自行选择合同准据法：

（1）供货人在消费者惯常居所地国家收到订单；

（2）订立合同的要约或广告在消费者惯常居所地国家发出，而且消费者在该国完成了订立合同所必要的法律行为；

（3）供货人安排消费者到国外并且使消费者在国外发出订单。

《罗马第一条例》也对消费者合同等受特殊保护的合同规定了专门的冲突规范。在对消费者的冲突法保护方面，《罗马第一条例》充分吸取了《罗马公约》的成功经验，规定消费者合同在当事人未选择法律的情况下应适用消费者一方的法律；另外与《罗马公约》相比，《罗马第一条例》明显扩大了消费者保护条款的适用范围：《罗马公约》中的消费者保护条款仅适用于动产买卖合同、服务提供合同以及相关的融资合同，《罗马第一条例》中的消费者保护条款则适用于一切类型的消费者合同。《罗马第一条例》第6条第1款规定，消费者和企业之间订立的消费者合同，适用消费者惯常居所地国家的法律，只要企业一方在该国进行了职业或营业活动，或者该职业或营业活动系针对该国或包括该国在内的多个国家实施，而且所订立的合同系在该职业或营业活动的范围之内。第6条第2款进一步规定，虽然消费者合同当事人可以协议选择合同准据法，但对于第6条第1款规定的消费者合同，当事人选择的法律不得剥夺消费者惯常居所地国家法律中的强制性规定赋予消费者的保护。换言之，对于《罗马第一条例》第6条第1款规定的任何一种情况下订立的消费者合同，由于消费者的弱方当事人地位以及该合同与消费者惯常居所地国之间的联系，合同当事人虽可以协议选择合同准据法，但当事人选择的法律不得剥夺作为买方的消费者惯常居所地法律对消费者提供的强制性保护。即相对于消费者惯常居所地法规定的消费者保护标准而言，合同当事人只能选择对消费者提供更高保护标准的法律；如果当事人选择的法律提供的标准低于消费者惯常居所地法规定的消费者保护标准，那么在低于消费者惯常居所地法规定的消费者保护标准的范围内，当事人选择的法律不予适用。

与消费者合同类似，劳动合同的当事人双方也处于明显不平等的地位。在马克思设想的共产主义社会到来之前，人类社会大概不可能彻底解决失业问题，因此劳动力市场始终存在供大于求的矛盾，是当今世界所有国家的共同现象。[53]这一现状导致了劳动者和雇主订立劳动合同时不可能真正处于平等地位，劳动者为生计所迫在很多情况下根本不可能平等地与雇主就合同条款进行协商，只能被动接受雇主单方面拟定的条款。因此，在劳动合同领域对当事人自治原则和意思自治原则进行立法干预，对劳动者一方当事人从冲突法和实体法方面予以强制性保护，也是实现真正的公平正义的需要。基于这种考虑，《罗马第一条例》对个人劳动合同的法律适用也作了专门规定。《罗马第一条例》第8条规定，个人劳动合同当事人双方可以依照该条例第3条的规定协议选择合同准据法，但是，第8条第2—4款规定的法律中的强制性规定赋予劳动者的保护，不得因为当事人选择了其他法律作为合同准据法而被剥夺。依据第8条第2—4款，在当事人没有协议选择法律的情况下，劳动合同适用劳动者一方惯常劳动地国家的法律；惯常劳动地无法确定时，适用劳动者所受雇的营业所所在地国家的法律；合同与其他国家具有更密切联系时，则适用该其他国家的法律。

按照上述条款，基于劳动合同中劳动者与劳动地之间的密切联系，在当事人双方没有协议选择劳动合同准据法的情况下，劳动合同原则上适用劳动者一方惯常劳动地国家的法律；劳动者不在同一国家惯常劳动时，劳动者所受雇的雇主营业所所在地视为惯常劳动地。对于劳动合同，惯常劳动地法律规定的劳动者保护标准是该条例允许的最低标准，在当事人选择了其他国家法律作为合同准据法的情况下，如果合同准据法提供的劳动者保护高于前述最低标准，则适用合同准据法的规定；否则仍然适用惯常劳动地法律规定的劳动者保护标准。(www.xing528.com)

顺应合同冲突法的最新发展趋势，我国《法律适用法》的立法者也接受了“受特殊保护的合同”理论，对消费者合同和劳动合同两种特殊合同作了专门的保护性规定：

《法律适用法》第四十二条 消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。

《法律适用法》第四十三条 劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。

比较我国《法律适用法》第42―43条和《罗马第一条例》第6条、第8条的具体内容，我们会发现，按照《罗马第一条例》第6条和第8条，消费者合同和劳动合同的当事人都可以协议选择合同准据法，但是该法律选择只有在所选择的法律对合同弱方当事人 （即消费者和劳动者）更为有利的情况下才发生法律效力；而依据《法律适用法》第42-43条，消费者合同和劳动合同的当事人根本无权协议选择该合同的准据法。因此比较而言，《罗马第一条例》对“受特殊保护合同”的弱方当事人的利益保护更为充分，其立法技术和立法内容均值得我国将来在关于弱者保护的冲突法立法中借鉴和参考。

《合同法》第126条第2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”依据该条款，对于前述三类合同，既不允许当事人选择准据法，也不适用最密切联系原则，而是直接适用我国相应的实体法律。毫无疑问，《合同法》第126条第2款规定的三类合同也属于我国国际私法中“受特殊保护的合同”。