国际私法第2版：当事人自治原则的实践

根据我国现行立法规定，当事人自治原则是人民法院确定涉外合同准据法时应遵循的首要原则。《法律适用法》第41条第1款规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。”司法实践中人民法院依当事人自治原则确定合同准据法时，应注意下述几个问题：

（一）支配法律选择有效性的法律

当事人可在合同中约定任何国家或地区的法律作为处理合同争议应予适用的法律，这是我国国际私法赋予涉外合同当事人的权利。但当事人自由选择的法律被人民法院适用的前提条件是该法律选择合法有效。因此法院在适用合同准据法判断当事人之间的合同是否成立和生效之前，首先需解决当事人所作的法律选择本身是否有效。而这一问题的解决又取决于判断法律选择效力所依据的标准，即法院适用何国法律判断法律选择是否有效。我国现行法对该问题未作明文规定。德国国际私法理论认为，当事人选择法律的协议在法律性质上是一个以法律选择为内容的合同，即“法律选择合同”[20]，该合同是一种特殊的以冲突法问题为内容的合同。相对于当事人之间的实体法合同即“主合同”，如买卖合同、租赁合同等，法律选择合同为“从合同”。由于法律选择合同和主合同一样在法律性质上属于合同，因此法律选择的有效也以双方当事人意思表示真实一致为前提，意思表示方面的瑕疵，如胁迫、误解、诈欺，可能导致法律选择合同的无效从而直接导致法律选择的无效。由于各国在意思表示的构成要件和法律效力方面的规定不一致，因此适用何国法律确定法律选择合同的成立和效力便具有重要的理论和实践意义。

由于法律选择合同和实体法合同，如货物买卖合同，本质上都是当事人之间的合意，两种合同的成立和效力问题本质上也都是当事人意思表示是否一致和意思表示是否真实的问题，因此确定实体法合同准据法的冲突规范，即《法律适用法》第41条第1款，也应适用于法律选择合同。因此当事人自治原则也应适用于法律选择合同，即当事人可以选择专门适用于法律选择合同的准据法，但实践中当事人专门为法律选择合同选择了准据法的情况极其罕见。正常情况下，当事人双方为主合同选择了准据法，同时也希望该准据法能支配法律选择合同本身的成立和效力，而且对于主合同和法律选择合同适用同一个法律作为准据法，客观上能减少合同当事人遵守不同法律的困难，也有利于维护当事人自己的利益。

从最密切联系的角度分析，一方面，法律选择合同的内容是法律选择本身，合同当事人按照法律选择合同均负有按照所选择的法律履行主合同的义务；另一方面，合同当事人对所选择法律的遵守和法院对该法律的认可本身即构成法律选择合同的履行。因此从前述两方面分析，与法律选择合同本身有最密切联系的法律应是当事人选择的法律本身。

基于上述分析，将当事人选择的法律作为法律选择合同本身的准据法，不仅符合当事人的正当期望，客观上也能满足最密切联系原则的要求。从理论上讲，法院还可适用法院地法，或者适用通过客观连结点确定的主合同准据法，确定法律选择合同的成立和效力。适用法院地法虽然简单、易行，但法院地法对当事人来说不具有可预见性，因当事人签订主合同或法律选择合同时很难预见到将来发生争议时案件会由何国法院受理，因此适用法院地法有失公平合理。适用由客观连结点确定的主合同准据法作为法律选择合同的准据法在许多情况下违背当事人的主观意图，因当事人选择法律的目的就是为了使他们之间的争议不受客观连结点所指向的法律的支配。

综上，适用当事人选择的法律本身决定法律选择合同的成立和效力，是解决法律选择合同准据法确定问题的最佳方案。实践中德国、法国、爱尔兰、葡萄牙、西班牙、奥地利、瑞典、芬兰等15个国家都采用了这一方案，1955年《国际有体动产法律适用公约》和1980年《罗马公约》均明确采纳了这一理论。目前已经在26个欧盟成员国生效实施的《罗马第一条例》也明确接受了这一方案，可见该方案本身的合理性。因此本书作者认为，我国将来立法可借鉴《罗马第一条例》第3条和第10条，规定法律选择合同的成立和效力受假定该合同成立和有效时将得到适用的法律支配，即当事人选择的法律本身决定法律选择合同的成立和效力。我国现行国际私法法律法规和司法解释均未规定法律选择协议的准据法问题，司法实践中人民法院一般都适用法院地法，即我国法律，来认定法律选择协议的效力。

（二）当事人选择法律的方式

当事人选择法律的方式，有明示和默示两种。明示法律选择指当事人双方明确表达出了选择法律的意愿，并且当事人双方选择法律的意思表示是一致的。默示法律选择指当事人双方未明示表达出选择法律的意思表示，但合同条款、当事人的行为和案件的具体情况表明，当事人默示达成了选择某法律作为合同准据法的法律选择协议。即当事人双方均对选择该法律作为合同准据法“心知肚明”，但任何一方都未明确将该意思表达出来。

《法律适用法》第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”

《法律适用法司法解释 （一）》第8条第2款规定：“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择。”

依据上述条款的规定，涉外民商事合同当事人协议选择合同准据法，原则上应采取明示方式，但当事人通过援引同一国家或者地区的法律以默示方式选择该法律作为合同准据法的，该法律选择方式也有效。

（三）法律选择的形式

法律选择方式和法律选择形式是含义截然不同的两个国际私法概念。当事人选择法律的形式是指当事人以何种形式保存、记载其选择法律的意思表示，包括书面、口头和公证等多种。依我国现行合同冲突法，法律选择协议可采取前述任何一种形式。无论何种形式的法律选择协议都是当事人合意选择法律的意思表示，即当事人双方对某法律作为准据法明示或默示达成的一致。如果当事人根本没有选择准据法的意思或者未能就选择法律问题达成一致，则当事人选择法律的意思表示便不存在，因此也就不产生以何种形式保存、记载该意思表示的问题。可见，书面/口头法律选择是指法律选择合同的形式，明示/默示法律选择是指当事人选择法律的意思表示的明确程度，是法律选择的方式。由于法律选择协议的外在表现形式在本质上和实体法合同 （如买卖合同）的形式并无不同，该形式只涉及当事人合意的表现形式，而不涉及合意的具体内容。因此，法律选择的形式问题和法律选择合同的成立和效力问题一样，都属于实体法问题，为了维护法律适用的统一和完整，二者均应受当事人所选择的法律支配。

法律选择方式则不同。法律选择方式问题是指法律选择的意思表示必须明确到何种程度才能得到立法的认可，其不仅涉及当事人双方合意的表现形式，还涉及当事人之间的合意本身是否存在的问题。一项禁止默示法律选择的法规在禁止法律选择采取默示方式的同时，也否认了默示方式达成的法律选择协议本身的存在。因此法律选择方式问题不仅涉及法律选择合同的外在表现形式，而且同时直接触及了法律选择本身是否存在这一重要冲突法问题。由于法律选择方式问题直接触及了法律选择这一冲突法内容的存在及其合法性问题，因此关于法律选择方式问题的法规应被定性为冲突法规范。依国际社会通常做法，当事人选择的法律只包括被选择法律中的实体法，不包括其冲突法，因此当事人所选择的法律虽包括该法律中关于法律选择是否应采取书面形式的规范，[21]但不包括该法律中规定默示法律选择合法性方面的规范。因此，默示法律选择是否应被承认，不应由当事人选择的法律决定，而应由法院地的冲突法决定。

示例：

我国现行立法对法律选择合同的形式未作任何要求，可视为对书面和口头形式均予以认可；法律选择方式方面，依《法律适用法》第3条，原则上应采取明示方式。《罗马第一条例》既承认明示又承认默示法律选择，依该条例法律选择既可采取书面形式又可采取口头形式。意大利是该条例成员国。假设我国公司和意大利公司订立一货物买卖合同，当事人双方均默示地按照《意大利民法典》的规定履行了交货和付款义务，即默示选择了意大利法律为合同准据法，后因货物质量问题发生纠纷，当事人双方诉至我国某人民法院。该法院依法受理了案件。对于默示法律选择是否有效的问题，我国法院应依法院地法，即我国国际私法确定。但对于该法律选择应采取书面还是口头形式的问题，我国法院应适用支配法律选择效力的法律。依前文论述应是当事人选择的法律本身，即意大利法律确定。

（四）法律选择的时间

《法律适用法司法解释 （一）》第8条第1款规定：“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。”

依据该条款，当事人在订立合同时、合同订立后直至一审法庭辩论终结之前，都可以以法律选择协议的形式选择合同准据法或者变更其以前选择的法律。根据已经失效的1987年《涉外经济合同法解答》，当事人在订立合同时或者发生争议后，最迟在法院开庭审理以前，可以选择合同所适用的法律。《法律适用法司法解释 （一）》将当事人选择法律的时间进一步放宽到一审法庭辩论终结之前，一方面是考虑到司法实践中经常发生涉外民商事案件当事人在一审开庭过程中才选择法律；另一方面考虑到在当事人之间关于准据法问题存在争议时，当事人往往会在庭审辩论阶段对法律适用问题进行激烈的对抗，经过辩论之后当事人有可能对法律适用问题达成共识，从而会一致同意适用某一国家或者地区的法律。因此允许当事人最迟在一审法庭辩论终结之前选择或者变更其已经选择的法律，既是对当事人权利的尊重，也有利于案件的审理。

从国外立法和相关国际条约的内容来看，多数国家立法明确承认当事人事前法律选择和事后法律选择，即对当事人选择法律的时间不加严格限制，如德国、法国、意大利、奥地利等，这也是对当事人选择法律权利的尊重，因为法律选择自由也包括决定选择法律的时间的自由。《奥地利国际私法法典》第11条和我国的现行规定相似，允许当事人在一审口头辩论终结之前的任何时候选择法律。[22]

1980年《罗马公约》甚至允许当事人于合同订立前或订立后的任何时候选择合同准据法，至少按照字面解释，依该公约规定，当事人在二审阶段选择法律也应当被允许。从这些规定来看，《法律适用法司法解释 （一）》放宽当事人选择法律的时间，是符合合同冲突法的国际发展趋势的。但是，为了保护当事人的正当期望和维护第三人的利益，1980年《罗马公约》和德国、意大利、奥地利等国法律均规定，当事人事后选择的法律不得影响合同形式有效性和第三人的利益和权利。《法律适用法司法解释 （一）》却没有任何这方面的规定，这是其不足之处。在当事人于合同订立后甚至争议发生后选择法律的情况下，如果第三人依据当事人选择法律之前的合同准据法，一般情况下即最密切联系地法，合法取得了某项权利，虽然立法可以允许当事人选择法律的效力溯及合同订立之时，但允许合同当事人通过事后法律选择损害无辜的第三人已经取得的正当权益，显然违背基本的公平正义原则。

（五）法律选择的范围(www.xing528.com)

当事人选择法律的范围问题包括两层含义：一是当事人所选择的法律是否包括该法律中的冲突法在内，二是是否允许当事人选择与合同争议无任何联系的法律。

关于第一个问题，《法律适用法》第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”根据该条规定，当事人协议选择的法律是指该法律中的实体法，而不包括冲突法和程序法，即在涉外民事或商事合同法律适用问题上，我国不允许反致或转致。这也是目前大多数国家和地区的做法，因为将当事人选择的法律理解为包括其冲突法在内，显然违背当事人的正常期望。但若当事人通过协议明确约定其选择某国法律中的冲突法，这一法律选择是否被允许，多数国家立法未明文规定。[23]我国现行立法对这一问题的规定也不明确。依据《法律适用法》第9条的规定，结合我国和其他国家的司法实践，我们认为：在涉外民商事合同领域，我国国际私法应当禁止当事人选择其他国家或地区的冲突法或者程序法。

关于第二个问题，从国际层面上来看，绝大多数国家对当事人自治原则不加任何限制，允许当事人自由选择法律。英国、韩国、德国、瑞士、奥地利、丹麦、比利时、泰国等多数国家立法允许当事人选择与合同无任何客观联系的法律。1986年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》和1980年《罗马公约》对当事人选择法律的范围也未加以限制。少数国家对当事人选择法律的范围加以限制，如葡萄牙要求当事人对所选法律有正当利益或者合同与被选法律之间存在冲突法上值得注意的联系。按照纽约州的法律，如果合同与纽约州没有任何联系，那么只有合同标的超过25万美元时，纽约州法院才允许当事人选择纽约州法作为准据法。[24]美国统一商法典要求当事人所选法律应与合同争议有一定的客观联系，否则该法律选择无效。[25]具体到我国国际私法，虽然我国现行法律中没有任何条款规定当事人只能选择与系争涉外民事关系有实质联系的法律，但是合同当事人选择的法律必须与该合同之间存在实际联系的观点，在我国冲突法理论和司法实践中均有一定的影响。理论方面关于合同当事人选择的法律是否必须与该合同关系存在一定的空间联系，我国学界长期以来存在要求空间联系的有限法律选择论和不要求空间联系的自由法律选择论两种观点。[26]司法实践中也有法院在判决书中明确写明当事人选择的法律必须与合同或者合同当事人有实质性联系。在陆红诉美国联合航空公司国际航空旅客运输损害赔偿纠纷案中，上海市静安区人民法院在判决书中写道：“《中华人民共和国合同法》第一百二十六条规定：‘涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外……’这是中国法律在涉外案件法律适用方面对 ‘当事人意思自治’原则的体现，这已成为当今各国处理民商事法律关系的重要原则。‘当事人意思自治’原则是相对的、有限制的。世界各国立法都对 ‘当事人意思自治’原则有一定程度的限制，主要体现在三个方面：一是当事人所选择的法律必须是与当事人或合同有实质性联系……当事人必须在不违反法律强制性规定的前提下，选择与他们本身或者与他们之间的合同有实质联系的法律。”[27]

事实上，如前所述，认为各国立法都要求当事人选择的法律必须与合同或者当事人有实质性联系的观点，并不符合各国的立法现状。韩国、德国、法国、英国、瑞士、奥地利和芬兰等国在内的许多国家的现行国际私法都明确允许当事人自由选择任何国家的法律作为合同准据法，目前已经在26个欧盟成员国生效的《罗马第一条例》也不要求所选择的法律与合同或者当事人有任何实质性联系。我国《民法通则》第145条、《海商法》第269条、《民用航空法》第188条、《合同法》第126条和《法律适用法》第41条都明确规定涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，前述所有条款都没有要求当事人选择的法律必须与合同或者当事人有任何实质性联系。因此，认为合同当事人选择的法律必须与该合同之间存在实际联系的观点，实际上是我国冲突法理论和司法实践中的认识误区。《法律适用法司法解释 （一）》第7条以司法解释的形式彻底消除了这一认识误区，该条明确规定：“一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。”

从法理学角度分析，合同领域的实体法律规范多是任意性的，允许合同当事人自由选择合同准据法一般不会对法院地国利益或其他合同涉及的相关国家利益造成损害，极少数情况下当事人所选法律可能违背法院地的重大利益，此时法院可援用公共秩序保留制度使法院地利益免受损害。合同关系一般不会触及第三人利益，“当事人利益”在这里占主导地位，对当事人选择法律的自由施加限制，势必会间接降低对“当事人利益”的保护程度。基于前述原因，我国国际私法立法者从1986年制定《民法通则》到2010年出台《法律适用法》，从未要求合同当事人必须选择与合同有联系的法律。只是由于我国国际私法理论研究的相对滞后和少数法官国际私法专业知识的缺乏，导致了我国合同冲突法理论界和司法实践中的认识误区。最高人民法院以司法解释的形式消除前述认识误区，非常必要而且及时。可以预见，《法律适用法司法解释 （一）》第7条的施行，不仅能有效消除前述我国冲突法理论和司法实践中的认识误区，而且将在很大程度上提升我国的冲突法理论研究水平，促进我国冲突法理论和实践的进一步发展和完善。

（六）当事人选择的合同准据法的变更

当事人选择了合同应当适用的法律以后，该法律被修订或被新的法律取代，法院审理案件时应适用当事人选择法律时生效的法律抑或适用案件审理时生效的法律，是合同冲突法理论和司法实践中争议较大的一个问题。我国现行立法对这一问题未作规定。理论上有两种解决方案：一是适用当事人选择法律时生效的准据法；二是适用新法。我们认为，合同准据法内容变更问题属于时际法律冲突问题，因此原则上应由准据法所属国的时际私法来解决。若该国缺乏时际私法，也可适用法院地的时际私法规范。为预防争议发生，实践中当事人若欲适用某一具体时期生效的法律，最好在选择法律时明确约定，当事人选择某一具体时间 （如订立合同时）生效的某国法律作为准据法。

（七）对合同部分问题的法律选择问题

按照世界多数国家的现行立法，对于合同中可以与其他内容相分离的部分，当事人可以专门选择适用于该部分的法律。另外，在当事人未选择合同准据法时，合同适用与合同有最密切联系地的法律，但如果合同的一部分内容可以与其他部分相分离，而且该部分与合同最密切联系地法之外的一个国家法律明显有最密切的联系，依德国、瑞士、法国和比利时等许多国家立法和1980年《罗马公约》，对该部分内容不适用合同的最密切联系地法，而适用明显与该部分内容有最密切联系的那个国家的法律。我国现行立法对前述两个问题均未作规定。《国际私法示范法》第100条规定，合同当事人可以决定将选择的法律适用于合同的全部，或者其中一部分或者几部分。这一立法建议较我国现行立法有明显进步，但依该建议，当事人可否对合同的不同部分分别选择不同的法律，以及当事人未选择法律时，对合同不同部分是否可以适用不同的最密切联系地法，仍不明确。这是该部在我国学界享有很高声誉的“教授立法”的美中不足。

（八）法律选择的合法性问题

虽然现在世界上绝大多数国家的国际私法都承认当事人自治原则，但各国法律允许的当事人自治原则的适用范围和当事人自治的程度并不完全相同。如我国《合同法》第126条允许消费者合同的当事人自由选择合同准据法，《瑞士国际私法法典》却原则上禁止消费者合同当事人自由选择法律。《民法通则》第146条禁止侵权行为当事人选择侵权行为准据法，德国《民法施行法》第42条则允许侵权行为当事人在侵权行为发生后自由选择支配该侵权行为的法律。假设两德国人在中国发生侵权行为，当事人双方在庭审时或者之前协议选择德国法作为准据法，法官便面临应适用何国法律决定当事人是否有选择法律的权利的问题，此即法律选择的合法性问题。我们认为，法律选择本身是否合法、是否应被承认的问题，是典型的冲突法问题，应由法院地法决定。因此在前述案例中法官应依据我国国际私法确定侵权行为当事人是否享有选择侵权行为准据法的权利和自由。

与上述问题密切相关的另外一个问题是，在我国国际私法没有明确规定当事人可以协议选择法律的情况下，当事人是否有权协议选择他们之间民事关系的准据法？我国学界关于这一问题的观点并不一致。由于民事关系当事人各方选择法律的协议本身性质上属于该民事关系准据法所据以确定的连结点 （主观连结点），而连结点的确定属于立法者的权力，因此只有立法者事先明确规定了当事人合意为确定某一民事关系准据法的连结点的情况下，当事人才有权协议选择法律，该法律选择才是合法的。所以在我国法律没有明确规定当事人可以协议选择法律的情况下，当事人无权选择法律，这一结论本应属于国际私法的常识。但由于我国国际私法理论研究的落后和一些法官国际私法专业素质不高，不仅理论上我国有学者认为，无论我国法律有无明确规定，法律关系当事人都有权协议选择准据法；[28]司法实践中我国一些法院也认为，无论涉外案件的性质如何，只要当事人都同意适用某一法律 （特别是当事人都同意适用中国内地法律时），法院即可以或者应该适用该法律 （特别是中国内地法律）作为案件的准据法。

在泰普克沥青 （大众）有限公司诉伊朗伊斯兰共和国航运公司海上货物运输侵权损害赔偿纠纷案[29]、成都真锅咖啡餐饮文化有限公司与毛里求斯共和国客禧康国际有限公司侵犯注册商标专用权纠纷上诉案[30]、上诉人邱玉琴与巨田证券有限责任公司深圳人民南路证券营业部等侵权纠纷上诉案[31]、进洋海运有限公司因港口作业人身伤害赔偿纠纷案[32]、原告富运发展有限公司与被告成都新津宝珠酒业有限公司确认财产所有权属纠纷案[33]和上诉人贵州瓮福磷矿进出口公司与被上诉人斯诺运输公司、被上诉人寰宇租船公司海上货物运输不当得利纠纷案[34]等诸多涉外民商事案例中，[35]无论是当时立法禁止当事人选择法律的侵权行为领域，还是当时立法尚属于空白的动产所有权领域和不当得利领域，当事人选择中国法律作为他们之间法律关系准据法的行为都得到了中国内地人民法院的认可。笔者认为，这种现象不是法官以判例形式发展我国冲突法或对我国冲突法立法漏洞的填补，而是中国一些地方法院的法官冲突法理论知识不足和对冲突法重要性认识不足的表现，是中国冲突法司法实践中的一大误区。因为，虽然《民法通则》第八章制定于计划经济时代，有些内容已经落后于时代需要，也存在一些明显的立法漏洞，但无论是通过判例修正现行法律，还是通过判例填补法律漏洞，法官都必须明确指出现行法律的不足，具体说明法律漏洞的存在。而在所有上述案例中，法官都既没有指出现行法律的不足，也未说明法律漏洞的存在，而是在既没有援引法律依据也没有说理的情况下直接认定当事人选择的中国法律作为准据法。实际上，法官在上述案例中“创制”了一条中国现行冲突法并不认可的冲突规则：“涉外民商事法律关系当事人可以选择中国法律作为该法律关系的准据法”。但是在上述所有案例中，我们都没有发现法官对该冲突规则合理性的任何说理和论证。无论如何，“法官造法”以法官有意识地创制新的规则为前提。在上述各案例中，虽然法官都认可了“当事人可以选择中国法作为准据法”这一冲突规则，也都依据这一冲突规则确定了案件的准据法；但是，法官既没有说明其适用这一冲突规则的必要性和合理性，更没有说明这一冲突规则是否具有法律效力以及为何具有法律效力。从上述案例法院判决书的内容来看，没有任何证据表明法官是在有意识地创制“当事人可以选择中国法作为准据法”这一冲突规则。因此，合理的结论是：上述案例中人民法院允许非合同债权法律关系和物权法律关系当事人选择法院地法作为法律关系准据法，属于法律适用错误，是一些法官因对我国冲突法缺乏足够了解和重视而导致的滥用法院地法现象，是中国冲突法司法实践中的一个认识误区。

《法律适用法司法解释 （一）》第6条明确规定：“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。”最高人民法院在该条款中以非常明确的立场禁止了当事人在我国法律没有明文规定的情况下选择涉外民事关系准据法。如前文所述，由于确定涉外民事关系准据法属于立法者的权力，在立法者没有通过法律规定明确授权当事人可以协议选择民事关系准据法的情况下，当事人无权选择法律，这本应属于冲突法的常识。考虑到上文分析的我国冲突法理论和司法实践中存在着较为严重的认识误区，《法律适用法司法解释 （一）》第6条对这一冲突法常识的确认不仅非常必要，而且具有重要的理论和实践意义。该条款以司法解释形式消除了我国冲突法理论界和司法实践中存在的认识误区，是对我国冲突法理论的重大提升，将对促进我国冲突法理论和司法实践的健康发展产生深远的积极影响。

（九）合同当事人协议选择“非国家法”的问题

《法律适用法》第41条第1款和当今绝大多数国家的冲突法立法均允许涉外合同当事人协议选择合同所适用的法律。主权国家立法机构通过法定立法程序制定并由相应的司法机关予以适用的行为规范，如中国法、美国法、德国法和日本法等等，无疑都属于合同当事人可以协议选择的“法律”，这在国内外冲突法学界均没有异议。但是，本身尚未生效或尚未对法院地国家生效的国际条约，例如，2008年第63届联合国大会通过的《联合国全程或者部分国际海上货物运输公约》（简称《鹿特丹规则》）和1924年《关于统一提单若干法律规定的国际公约》（简称《海牙规则》），以及一些虽然不具有拘束力、但被国际贸易商人们广泛援引的国际示范法和统一规则，例如，国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》和国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》，是否属于冲突法意义上合同当事人可以选择的“法律”，理论上存在争议。

西方法治发达国家的冲突法理论一般将上述国际条约、国际示范法和统一规则统称为“非国家法”（non-state law），因为这些规则的共同特征是其均非由主权国家立法者制定，但在国际商事交往中却起着类似主权国家法律的作用。[36]关于合同当事人是否可以选择“非国家法”作为合同准据法的问题，各国冲突法立法几乎均未作明确规定，学界主要有三种观点：

第一种观点认为，“非国家法”是独立于各主权国家法律体系之外的由国际贸易商人们自发创制的一个自足的法律体系，“非国家法”不仅可以作为涉外合同准据法，而且，当事人如果协议选择了“非国家法”作为合同准据法，则同时排除了所有主权国家法律的适用，即选择“非国家法”的法律选择协议同时具有排除国家法律适用的法律效力。在这个意义上，“非国家法”同时也是“超国家法” （supra-national law）。这种观点的代表性人物是古德曼教授。[37]

第二种观点认为，“非国家法”是独立于各国法律体系之外的一种法律，可以用来作为审理案件的准据法，但该法律不是一个完整的体系，对于该法律没有规定的问题，如合同当事人缔约能力问题、诉讼时效问题，仍应适用冲突法援引的国家法律作为补充。罗温菲尔德教授是这种观点的代表人物。[38]

第三种观点认为，“非国家法”不是冲突法意义上的法律，因此即使当事人在合同中约定了适用“非国家法”，“非国家法”也不能成为合同准据法，因为各国冲突法允许合同当事人协议选择的是某一国家或地区的法律，而“非国家法”性质上不属于“法律”。按照这种观点，合同中约定适用“非国家法”的条款不是冲突法意义上的法律选择条款，而属于实体法意义上的“并入条款”（incorporated clause），合同中约定的“非国家法”基于该并入条款而成为合同内容的一部分，该部分内容和合同中其他条款一样，均不得违背冲突法援引的合同准据法中的强制性规定。这一观点的代表人物是克拉格、帕克和保尔森三位教授。[39]

《法律适用法司法解释 （一）》第9条采纳了第三种观点，该条规定：“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。”由于当事人选择法院地法之外的法律作为合同准据法的法律后果之一即是排除了法院地法中任意性和一般强制性法规的适用，[40]而前述第9条规定，合同当事人选择的国际条约不得违背我国法律和行政法规的强制性规定。因此，依据该条规定，当事人援引尚未对我国生效的国际条约的合同条款在法律性质上显然不是冲突法意义上的法律选择条款，而属于实体法意义上的并入条款。最高人民法院民四庭负责人在就《法律适用法司法解释 （一）》答记者问[41]中明确指出，该司法解释第9条是将合同当事人援引的对中国尚未生效的国际条约作为该合同的组成部分，印证了笔者上述理解的正确性。最高人民法院民四庭负责人在前述答记者问中同时指出，该司法解释第9条也适用于当事人在合同中援引一些不具有拘束力的国际示范法和统一规则的情况。这说明虽然第9条明文规定的只是合同当事人选择尚未对我国生效的国际条约的情形，但该条款实际上适用于当事人在合同中援引“非国家法”的一切情形。换言之，依据该条规定，合同中援引对我国尚未生效的国际条约或者国际示范法、国际统一规则等“非国家法”的条款在性质上均属于实体法意义上的并入条款，该并入条款使所选择的“非国家法”成为合同内容的一部分，该部分内容和合同其他条款一样，必须符合我国社会公共利益和我国法律、行政法规的强制性规定，否则无效。该条款以司法解释的形式明确了选择“非国家法”的合同条款的法律性质及其效力，解决了国内外冲突法学界长期争论的一个重要理论问题，统一了我国各级人民法院的司法实践，这是《法律适用法司法解释 （一）》的一大亮点。

必须指出的是，在将选择“非国家法”的合同条款明确定性为并入条款的情况下，由于并入条款属于实体法条款，并不具有选择合同准据法的法律效力，因此受理案件的人民法院首先应当按照《法律适用法》第41条或者《海商法》第269条、《民用航空法》第188条确定该合同准据法，然后依据合同准据法确定包括该并入条款在内的合同条款的效力。由于该合同准据法并不必然是中国法律，因此，《法律适用法司法解释 （一）》第9条但书“但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外”有失严谨，这是该条款的美中不足之处，更为确切的表述应该是“但违反中华人民共和国社会公共利益或该合同准据法强制性规定的除外”。但白璧微瑕，该条款表述方面的不足并不影响《法律适用法司法解释 （一）》本身的重大学术价值和现实意义，也不会减损该司法解释对发展我国冲突法已经做出和将会做出的贡献。