国际私法第2版：当事人自治和意思自治

当事人自治是国际私法特有的一个概念，指涉外民事关系的主体有权自主确定或者选择该民事关系的准据法。当事人自治可以表现为一方当事人单方面指定法律关系的准据法，如一些国家的冲突法允许被继承人在遗嘱中指定支配该遗嘱实质效力的法律；也可以表现为法律关系当事人通过协议选择该法律关系的准据法，如涉外合同当事人可以协议选择支配该合同的法律。当事人自治和意思自治是两个既有联系又有区别的概念。[8]

当事人自治赋予当事人选择法律关系准据法的权利，意思自治赋予当事人缔结合同、决定合同条款内容或者处分其他实体权利[9]的自由。二者之间的联系是明显的，在一定程度上我们可以将当事人自治原则视为意思自治原则在国际私法领域的延伸。但当事人自治和意思自治毕竟是属于不同法律部门的两个不同概念，二者之间也存在着重要区别：

第一，二者所属法律范畴不同。当事人自治指当事人有选择法律关系准据法的自由和权利，属于冲突法范畴。它可以指单方法律选择，即法律关系一方当事人单方面选择法律关系准据法，如意大利现行国际私法规定，侵权行为适用侵害结果发生地法律，但如果侵权行为受害人选择了侵权行为发生地法律，则适用侵权行为发生地法律；也可以指双方 （或者多方）法律选择，即只有法律关系各方当事人一致选择的法律才可以作为法律关系准据法，任何一方当事人不经他方同意，都无权选择法律，如我国《民法通则》第145条规定的法律选择。当事人自治可以指合同领域的法律选择，也可以指其他领域的法律选择，如依据《瑞士国际私法法典》，合同、侵权行为和婚姻财产关系等法律关系的当事人均可以协议选择法律关系的准据法。我国《法律适用法》第37条规定，当事人可以协议选择动产物权适用的法律。意思自治指当事人有在私法范围内处分自己实体权利的自由，属于实体法 （主要是民法）范畴。它在合同领域表现为契约自由，在婚姻领域表现为结婚自由、离婚自由和约定夫妻财产制的自由，在继承领域表现为遗嘱自由。(www.xing528.com)

第二，二者适用的前提条件不同。当事人自治的存在和行使以法律关系具有涉外因素为前提。虽然各国现行法律对涉外因素的具体要求不尽一致，[10]但各国冲突法均规定，只有法律关系具有涉外因素，当事人才享有选择法律的权利。意思自治存在的前提条件是私法中某些实体权利的可处分性，除了涉外案件中当事人可通过选择外国法排除法院地法关于意思自治的限制性规定之外，案件是否具有涉外因素，对意思自治的行使原则上不产生影响。

第三，二者所受的法律限制不同。如果法律关系当事人通过当事人自治原则选择了外国法作为准据法，那么除了公共秩序法和“干涉性规则”之外，法院地法中的强制性法规和任意性法规原则上均不再适用于案件，取而代之的是当事人选择的准据法中的相应法律法规。从这个意义上讲，当事人自治原则不仅具有排除法院地法中任意性法规的效力，而且具有排除法院地法中一般强制性法规[11]的效力。换言之，当事人自治原则只受公共秩序法和“干涉性规则”的限制。意思自治原则则不仅受到公共秩序法和“干涉性规则”的限制，而且还受到一般强制性法规的限制，意思自治原则仅具有排除任意性法规的效力。