国际私法第2版:合同准据法理论的历史演变

从世界范围来看，合同准据法理论经历了一个不断发展完善的过程。最早阶段是根据单纯客观连接因素 （主要是缔约地）确立合同准据法的阶段。这一阶段从中世纪意大利巴托鲁斯提出“法则区别说”一直到16世纪杜摩林提出当事人自治理论，长达两个世纪之久。在法则区别说时代，由于交通和通信技术的限制，国际民事交往不多，异地缔结契约的现象很少，契约缔结地一般情况下同时也是该契约的重心所在，加之契约缔结地法原则具有明确、易确定的优点，因此这一原则基本上符合当时国际民事交往的需要。

16世纪，为反对封建法律属地主义，实现法国法律的统一，法国法学家杜摩林提出了依当事人主观意图确定合同准据法的思想，即当事人自治理论。杜摩林的当事人自治理论符合私法自治精神和18世纪兴起的自然法哲学思想，并且和契约自由理论相一致，迎合了当时资产阶级发展资本主义经济的需要，因此很快为许多西方国家统治阶级认可。从16世纪杜摩林提出当事人自治理论至第二次世界大战，当事人自治原则发展成为各国合同冲突法普遍承认的一项基本原则，这是合同准据法理论发展的第二个阶段。

依当事人自治原则确定合同准据法，在实践中会遇到当事人没有明确选择适用于合同的法律的情况，西方国家司法实践对这种情况提供了两种解决方案。一是“推定法律选择理论”（hypothetische Rechtswahl），即适用假定当事人双方订立合同时选择法律的话，其可能选择的法律；二是“默示法律选择理论”（stillschweigende Rechtswahl），指法院根据合同条款、当事人的行为和合同订立或履行的情况等客观因素来认定当事人双方默示选择的法律作为合同准据法。由于“推定法律选择”和“默示法律选择”在具体运用中有诸多相似之处，都缺乏明示的法律选择，都赋予法官根据与合同有关的主客观因素确定合同准据法的权力，所以我国学术界一般对二者不进行区分，将“推定法律选择”和“默示法律选择”作为同义词使用，并据此认为我国国际私法应拒绝承认“默示法律选择”。[2]

其实，“默示法律选择”和“推定法律选择”之间存在本质的区别。“默示法律选择”是法官根据与合同有关的所有主客观因素事后认定当事人 已经达成一致、但没有以语言形式明确表示出来的选择法律的真实意愿，与合同有关的所有因素已显示当事人意欲适用某一实体法作为该合同的准据法，法官顺应当事人的这种意思，使之明确化，它是法官在对合同所有条款和案件事实的整体情况进行综合分析考虑之后得出的一种客观结论；[3]“推定法律选择”则是在当事人根本没有选择法律的情况下，法官在法律规定的自由裁量权的范围内基于案件的一些外观因素去推测假设当事人选择法律的话其可能选择的法律。默示法律选择的前提条件是当事人进行了法律选择，只是该法律选择的意思表示是默示的，即当事人通过一些与合同有关的主客观因素 （如合同条款、当事人起诉状和答辩书中引用的法律条文和法院选择条款等）表明他们一致同意某法律作为合同准据法。因此“默示法律选择”和“明示法律选择”都以 （明示或默示的）法律选择协议的存在为前提；而“推定法律选择”的前提条件是当事人之间不存在任何形式的法律选择协议，其本质是法官代替当事人选择法律。

明示和默示的法律选择至今仍为国际社会普遍承认，“推定法律选择”由于其在实践中的缺陷和理论上的不足，逐渐成为合同冲突法的历史。根据德国最权威的国际私法工具书《慕尼黑国际私法评述》，至二次世界大战以后，“推定法律选择”已基本退出西方国家的立法和司法实践。[4]取而代之的是兼具客观和主观因素双重特征的一个新的确定合同准据法的理论——最密切联系原则。(www.xing528.com)

最密切联系原则于20世纪70年代由美国学者里斯正式提出，是美国国际私法学界集体智慧的结晶。最密切联系原则的历史可以追溯到19世纪中叶。1858年，英国著名学者韦斯特雷克 （John Westlake，1828-1913）指出：“决定合同自身有效性和效力的法律，在英国将根据实质性的考虑加以选定，应获得优先考虑者，是与交易有最真实联系的国家，而不是合同缔结地本身的法律。”[5]

这可视为“最密切联系”思想的最早提出。从思想渊源上来说，最密切联系思想源于萨维尼的“法律关系本座说”。因为无论从“本座” （sitz/seat）和“最密切联系地”两个词语的含义方面，还是从确定“本座”所在地和“最密切联系地”的标准和方法方面，我们都无法否认二者之间的渊源关系。

最密切联系原则无意也不可能取代当事人自治理论，该原则是为解决当事人未选择法律时法官代当事人选择法律的不合理问题而产生，因此自诞生时起它便作为当事人自治原则的补充而存在。这样，最密切联系原则产生后，合同准据法理论的发展便进入了一个新的阶段，即“以当事人自治原则为主、以最密切联系原则为辅”的现代合同准据法理论阶段[6]。现代合同准据法理论认为合同首先适用当事人明示或默示选择的法律；当事人没有选择的，适用最密切联系原则。[7]

现代合同准据法理论克服了“合同缔结地法原则”机械、僵硬的缺点，又对“推定法律选择理论”赋予法官的明显过大的自由裁量权进行了一定程度的限制，可以说融合同准据法发展第一阶段的“绝对客观准据法理论”和第二阶段的“绝对当事人自治理论”的优点于一身，是对历史上所有其他合同准据法理论的“扬弃”。