涉外合同定义及判断标准—国际私法第2版

合同冲突法是解决涉外合同法律适用问题的法律规范的总称。涉外合同有广义和狭义之分：前者指所有具有外国因素或者外法域因素的合同；后者仅指具有外国因素的合同，即国际合同。我国 （内地）至今未对区际合同法律适用问题进行专门立法，司法实践中人民法院对于区际合同法律适用问题，一般参照适用我国关于国际合同法律适用的规定。本章中的涉外合同，除非特别说明，仅指国际合同。但是本章论述的我国合同冲突法的立法和理论，一般均可参照适用于区际合同。

涉外合同的判断标准问题是合同冲突法中最为复杂的问题之一。我国已经失效的1985年《涉外经济合同法》以合同主体具有的国籍作为判断涉外合同的标准，根据“国籍标准”，涉外合同指不同国籍的企业、其他经济组织或者个人之间订立的合同；依据1980年联合国《国际货物买卖合同公约》，国际货物买卖合同是指营业地位于不同缔约国的当事人之间订立的货物买卖合同，该公约采取的标准可称为“营业地标准”；《罗马第一条例》第3条第3款则规定，即使合同的所有因素都集中于同一个国家，如果合同当事人为该合同选择了另一个国家的法律，该法律选择本身也可使该合同具有“涉外因素”，因而该合同属于“涉外合同”。[1]

该标准比前述两个标准都更为宽松，可称为“准据法”标准。《民法通则意见》第178条规定，“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”依该规定，合同当事人至少一方具有外国国籍或者无国籍，合同标的物位于外国，合同在外国缔结或者履行，都属于“法定”的涉外因素，都可使该合同成为“涉外合同”，从而使合同当事人享有选择合同准据法的权利。2013年1月7日起施行的《法律适用法司法解释 （一）》第1条进一步规定：“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：

（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；

（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；(www.xing528.com)

（三）标的物在中华人民共和国领域外；

（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；

（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。”

上述第1条第5项是个兜底条款，其包含的具体情形需要人民法院在司法实践中总结。当事人一方或者双方的住所地在中华人民共和国领域外，应该属于第5项规定的其他情形。