我国多数学者认为，因我国《民事诉讼法》遵循“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则，无论外国法是事实还是法律，法院都有义务查清，因此“外国法是法律还是事实”的争论在我国没有实际意义。[27]
这种观点其实与我国现行法律不尽吻合。依《民事诉讼法》第64条，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。依此规定，若认为外国法是属于“证据”的事实，则人民法院仅在其认为必要时或当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行查明时，才应主动查明。若将外国法视为法律，则人民法院原则上负有依职权查明外国法的义务。由此可见，即使依我国诉讼程序法，区分外国法是事实还是法律也是必要的。
《民法通则意见》第193条规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”
《民法通则意见》第193条虽然规定了法院可以使用的查明外国法内容的途径，但仍然没有解决外国法在我国是“法律”还是“事实”这一根本问题。《民法典草案》第9编规定人民法院可以依职权查明外国法的内容，但对前述根本问题也采取了回避态度。《民法典草案》第9编第12条规定：“依照本法规定应当适用的法律为某外国法律，中华人民共和国法院、仲裁机构或者行政机关可以责成当事人提供该外国法律，也可以依职权查明该外国法律。当事人不能提供或者法院、仲裁机构、行政机关无法查明该外国法律，可以适用中华人民共和国相应的法律。”由此可见，无论依据我国现行立法还是目前已有的立法建议，我国人民法院在司法实践中是否有查明外国法内容的义务，都不明确。司法实践中需要查明外国法的内容时，人民法院一般要求当事人提供，而且也很少用尽《民法通则意见》第193条规定的五种查明方式。在当事人拒绝或者无法提供外国法内容的情况下，法院多直接认定外国法内容属于“无法查明”，进而适用我国法律作为替代法律。
冲突规范和外国法的错误适用方面，由于我国对民事案件实行两审终审制，无事实审与法律审之分，对于适用冲突规范错误和外国法适用与解释方面的错误，我国人民法院不仅允许当事人提起上诉，而且还允许通过审判监督程序予以纠正。这是实事求是唯物主义世界观在我国司法实践中的体现，也有利于维护公平合理的国际民商事交往秩序。
《法律适用法》第10条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”
《法律适用法》第10条在外国法查明责任的分配方面，基本上继承了已经被废止的《涉外合同司法解释》规定的标准，对当事人协议选择外国法和法官依职权确定适用外国法两种情况区别对待。在当事人自愿选择法律的情况下，由于当事人经过协商后自愿选择适用某一外国法，则有理由认为当事人已经对该外国法的内容有所了解，并且可能事先收集了外国法资料，对法律风险进行了评估和预测，因此在这种情况下当事人负有提供或者证明该外国法律的相关内容的义务；在法院、仲裁机构或者行者机关依职权确定适用外国法的情况下，查明外国法的责任由法院、仲裁机构或者行政机关承担。
关于外国法查明失败的认定问题，《法律适用法司法解释 （一）》也区分当事人协议选择法律和法官依职权确定适用外国法两种情况分别规定了不同的标准，该司法解释第17条规定：“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”
关于外国法内容的确定和采信问题，按照《法律适用法司法解释 （一）》第18条的规定，人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。
外国法查明途径方面，目前有效的规定仍然是《民法通则意见》第193条。但是随着社会的进步以及法律文化交流的不断开展，外国法的查明途径已经不再限于《民法通则意见》第193条规定的五种途径，因此笔者认为，在查明外国法的具体途径方面，凡是我国现行法律规定没有明确禁止的途径，只要确实能用来查明应当适用的外国法内容，人民法院都可以适用。
司法实践中也是如此。例如，随着互联网的普及和信息技术的发展，上海市第一中级人民法院便首创当庭上互联网查询外国法并请专家证人见证的方式，为外国法内容的查明和认证提供了一种公开透明的新途径。[28]该案的准据法是美国特拉华州法律，双方当事人均提交了特拉华州普通公司法的有关条文，但原告对被告方提供的法律条文及判例的真实性和有效性提出了异议，被告方则认为原告提供的版本已经失效。为查明美国特拉华州现行法律的内容，“合议庭通过互联网进入了美国特拉华州政府的官方网站，下载了普通公司法的现行有效版本，并从LEXIS网站上证实被告提供的判例均为目前该网站公布的有效判例。专家证人见证了整个查询过程，当庭确认了特拉华州政府官方网站的合法性，以及LEXIS网站作为英美法系国家判例查询网的权威性。双方当事人对查询过程一致认可，经过当庭质证，认定被告方所提供的特拉华州普通公司法条文及判例均为真实有效。”[29]
外国法无法查明时，按照《法律适用法》第10条第2款，人民法院应当适用中华人民共和国法律作为替代法律。法院地法方案简单易行，有很多优点，但如前所述，也有一些明显的不足。
[1]刘来平：《外国法的查明》，法律出版社2007年版，第17、18页。
[2]如法院不支持该方当事人的主张或者支持对方当事人的诉讼请求。
[3]Christian von Bar/Peter Mankowski：Internationales Privatrecht，Bd.I，2.Aufl.，München 2003，S.29 ff.
[4]徐卉：《外国法证明问题研究》，载中国民商法律网，访问日期：2007年9月26日。
[5]刘来平：《外国法的查明》，法律出版社2007年版，第38页。
[6]但英国司法实践中也存在一些法官依职权直接适用外国法的情况，详见刘来平：《外国法的查明》，法律出版社2007年版，第75-77页。
[7]徐卉：《外国法证明问题研究》，载中国民商法律网，访问日期：2007年9月26日。
[8]刘来平：《外国法的查明》，法律出版社2007年版，第39页。
[9]徐卉：《外国法证明问题研究》，载中国民商法律网，访问日期：2007年9月26日。(www.xing528.com)
[10]德国普通法院 （主要受理民刑案件）的最高审级。
[11]当然也有一些德国地方法院 （相当于我国的基层人民法院）的判决持相反的观点。
[12]秦瑞亭：《强制性冲突法和任意性冲突法理论初探》，《南开学报》（哲学社会科学版）2007年第4期。
[13]关于“折中说”的各种具体表现形式，详见刘来平：《外国法的查明》，法律出版社2007年版，第40-45页。
[14]Christian von Bar/Peter Mankowski：Internationales Privatrecht，Bd.I，2.Aufl.，München 2003.p.392.
[15]徐卉：《外国法证明问题研究》，载中国民商法律网，访问日期：2007年9月26日。
[16]也存在一些例外情况，详见秦瑞亭：《强制性冲突法和任意性冲突法理论初探》、《南开学报》（哲学社会科学版）2007年第4期。
[17]刘来平：《外国法的查明》，法律出版社2007年版，第49页。
[18]徐卉：《外国法证明问题研究》，载中国民商法律网，访问日期：2007年9月26日。
[19]刘来平：《外国法的查明》，法律出版社2007年版，第86、87页。
[20]刘来平：《外国法的查明》，法律出版社2007年版，第87页。
[21]刘来平：《外国法的查明》，法律出版社2007年版，第89-107页。
[22]刘来平：《外国法的查明》，法律出版社2007年版，第115页。
[23]刘来平：《外国法的查明》，法律出版社2007年版，第124页。
[24]《比利时国际私法法典》，梁敏、单海玲译，《中国国际私法与比较法年刊》第八卷。
[25]例如，法院地冲突规范援引外国法，说明内国法不适合于当前的案件。但在该外国法无法查明时却又适用原本不适合于当前案件的内国法，逻辑上有失严密。
[26]刘来平：《外国法的查明》，法律出版社2007年版，第160、161页。
[27]韩德培：《国际私法》，高等教育出版社和北京大学出版社2000年版，第136、137页。
[28]胡瑜：《上海一中院首创当庭上网查明外国法解决涉外商事审判外国法查证难题》，载中国法院网：http：//www.chinacourt.org/public/detail.php？id=192136，2006年6月1日访问。
[29]同①。
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