外国法查明失败及其处理方法

如果外国法查明的义务主体按照法律的规定准确查明了外国法的内容，那么法院即可依法认定该外国法内容并依据该内容判决案件。但查明外国法过程中可能出现许多其他情况：按照法律规定有义务查明外国法的当事人可能拒绝向法官提供外国法的内容；外国法查明的义务主体经过了种种努力，最终可能仍然无法查明外国法的内容；等等。无论基于何种原因，只要外国法查明的义务主体最后没有在法律规定的期限内查明需要查明的外国法内容，便属于外国法查明的失败。外国法查明的失败作为外国法查明制度的一个组成部分，主要涉及外国法查明失败的认定和外国法查明失败的处理两个问题。

（一）外国法查明失败的认定

理论上凡是没有成功查明外国法的存在及其内容的情况都可以视为外国法查明的失败，但在实践中认定外国法查明的失败要复杂许多。诸如：什么情况下可认定外国法内容已无法查明？大部分需要查明的外国法内容没有查明是否属于外国法内容无法查明？当事人提供了外国法的原文，但因为费用原因拒绝提交翻译文本，可否视为外国法内容无法查明？等等。这诸多问题都是外国法查明实践中无法回避而且必须回答的。但所有这些问题有一个共同点：它们都属于外国法查明失败的认定问题。从各国现行立法来看，认定外国法查明失败的权力属于受案法官，而且立法一般未规定具体的认定标准。换句话说，根据大部分国家的国际私法立法和司法实践，具体案件中是否以及何时可认定已构成外国法查明的失败，均属于受案法官自由裁量权范围内的问题，由受案法官在法律规定的权限范围内自由裁量决定。

（二）外国法查明失败的处理(www.xing528.com)

外国法查明失败之后，由于一方面需要适用的外国法的存在及其内容均无法确定，另一方面当事人之间的争议还没有解决，因此法院必须对因外国法内容无法查明而导致的诉讼无法依内国冲突法正常进行的问题进行处理，此即外国法查明失败的处理问题。从各国现行立法和司法实践来看，多数国家的做法是适用内国法作为替代法律。如2004年《比利时国际私法法典》第15条第2款规定：“如果法官不能查明外国法的内容，可以要求当事人进行合作。当外国法的内容显然不能及时查明时，则适用比利时的法律。”[24]

1987年《瑞士国际私法法典》第16条第2款规定：“应当适用的外国法的内容无法确定，适用瑞士法律。”现行《奥地利国际私法法典》第四条第二款也明确规定：“如果经过努力在合理期限内无法查明外国法的内容，则适用奥地利法律。”我国《民法通则意见》第193条也规定，如果经过该意见规定的五种途径仍然不能查明应当适用的外国法的内容，则适用中华人民共和国法律。英美法系的一些国家，如英国，在应当适用的外国法无法查明时没有直接适用内国法作为替代法律，而是推定在该种情况下应当适用的外国法内容与英国法相同，进而适用英国法。这种处理方案与瑞士、比利时等国直接适用内国法的方案虽然在理论依据方面有较大区别，但两种方案的实质都是要求受案法官在应当适用的外国法无法查明时适用内国法审理案件，因此可将两种方案均称为“内国法说”。

少数国家在应当适用的外国法无法查明时采取其他解决办法。有的国家适用与该无法查明的外国法相类似的法律，如应当适用新加坡法但新加坡法无法查明时，适用英国法律；有的国家适用一般法理判决案件；国外也曾经有过以外国法无法查明为由驳回当事人的诉讼请求或者抗辩的判例。但总起来看，这些做法属于个别现象，在国际社会不具有代表性。“内国法说”虽然在理论方面有不尽合理之处。[25]但作为外国法无法查明问题的一种非常简单实用的解决方案，其在国际社会的统治地位现在和可预见的将来都很难被取代。