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国际私法第2版:外国法查明的方法简介

时间:2023-08-14 理论教育 版权反馈
【摘要】:外国法查明的方法指确定外国法的存在及其内容的方法、手段和途径。从理论方面分析,外国法查明的方法主要包括专家意见、司法协助及网络和其他资料三种。但总的来看,专家意见是各国普遍承认的一种查明外国法内容的方法,该方法在各国实践中也得到了广泛的采用。另外国内和国际的期刊、杂志、学术著作、教科书以及内国已有的关于外国法的判决,均可以作为外国法查明的途径。

国际私法第2版:外国法查明的方法简介

外国法查明的方法指确定外国法的存在及其内容的方法、手段和途径。从理论方面分析,外国法查明的方法主要包括专家意见、司法协助及网络和其他资料三种。专家意见指对需要查明的外国法具有专门知识的人关于该外国法的存在和内容的观点与见解。出具专家意见的专家可以由法院依职权通过任命或者委托等方式确定,也可由当事人一方委托或者双方共同委托。有些国家立法对可以出具关于外国法内容的专家的资格作了具体规定,如英国;另一些国家立法则对此类专家的资格未作任何要求,如我国。在对专家意见的认定程序方面,各国立法和司法实践也存在较大差异。但总的来看,专家意见是各国普遍承认的一种查明外国法内容的方法,该方法在各国实践中也得到了广泛的采用。[19]

国际社会普遍承认的第二种外国法查明的方法是司法协助,即内国法院(也可以是其他需要查明外国法的机构)依据国际条约或国内立法规定,或者基于互惠关系,要求外国的法院、外交部门、其他有关机构或者内国驻外国使领馆提供关于该外国法内容的有关材料。国际社会目前就外国法查明的国际司法协助问题已达成一些专门性公约,如欧洲理事会成员国缔结的1968年《关于提供外国法资料的欧洲公约》和美洲国家组织成员国缔结的1979年《美洲国家间关于外国法证明和查询的公约》。[20]

司法协助也是我国法定的外国法查明方式之一。截止到目前,我国已与三十多个国家缔结了民商事司法协助协定,其中多数双边协定均对缔约双方相互协助查明法律的问题作了规定。如《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》第27条和第28条规定,缔约一方应当根据请求向另一方提供关于本国现行的或者过去施行的法律的情报,以及关于本国民事、商事方面司法实践的情报,有关缔约一方的法律、法规、习惯法和司法实践的证明,可以由本国的外交或领事代表机关或者其他有资格的机关或个人以出具证明书的方式提交给缔约另一方法院。《中华人民共和国和大韩民国关于民事和商事司法协助的条约》第26条也规定,被请求方的中央机关应当根据请求,向请求方中央机关提供与请求方诉讼有关的法律、法规及司法实践资料。(www.xing528.com)

网络和其他资料是外国法查明的第三种方法和途径。目前互联网已成为各国发布法律的一个重要基地,因此在不少情况下通过互联网可以非常方便地查明所需要的外国法的内容。另外国内和国际的期刊、杂志、学术著作、教科书以及内国已有的关于外国法的判决,均可以作为外国法查明的途径。不过相对于专家意见和司法协助两种方法来说,通过网络和其他资料查明的外国法内容并不总是准确可靠的,而且这种途径的权威性也不如专家意见和司法协助的方法,这是实践中应当注意的地方。

从目前各国关于外国法查明的立法和司法实践来看,多数国家兼采用各种查明方法,认为凡是实践中有利于查明外国法内容的方法和途径均可以采用,这些国家采取的模式可称为“非限定主义的外国法查明模式”;少数国家只允许采用一种或者特定的几种方法查明外国法,如英国司法实践只承认专家意见这一种方法,这种模式可称为“限定主义的外国法查明模式”。[21]

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