《国际私法》外国法查明义务主体

由于各国对外国法的性质认识不同，其立法规定的外国法查明的义务主体也不相同。从世界各国现行立法来看，一些国家的国际私法立法明文规定了法官依职权适用本国冲突法的义务，如《列支敦士登国际私法法典》第3条和第4条，《布基纳法索民法典》第1004和1008条，《秘鲁民法典》第2051-2053条。[14]

在这些国家，法官有义务依职权适用冲突法规则，因此是外国法查明的当然义务主体。现行《德国民事诉讼法典》对外国法查明的义务主体没有明确规定，但如前所述，司法实践中德国法院也认为自己有义务依职权查明和适用外国法。根据1978年《奥地利国际私法典》第4条第1款规定，外国法应由法官依职权查明，同时允许相关人士的参与和联邦司法部提供的资料以及专家意见作为辅助方法，可见外国法查明的义务主体主要是法官。在意大利，如前所述，法官是外国法查明的当然主体。《荷兰民事诉讼法》第48条和葡萄牙1939年《民事诉讼法典》第521、527条也都明确规定依职权适用外国法是法院的职责，因此在这两个国家法官也是查明外国法的义务主体。[15]

在外国法性质问题上采取“事实说”的国家一般要求诉讼当事人承担查明外国法的存在及其内容的义务，典型例子是英国。英国国际民事诉讼程序法长期以来将外国法视为事实而非法律，在诉讼程序中要求由当事人通过专家 （一般是需要查明的外国法所属国家的法律专家）意见负责证明外国法的内容。如果当事人无法证明外国法的内容或者无法证明到英国法官满意的程度，则英国法官便推定该外国法与英国法内容相同，从而适用英国实体法判决案件。因此在英国，查明外国法的义务主体是诉讼当事人。[16]

美国作为普通法的代表承袭了英国法对待外国法的程序规则，也将外国法视为事实。但各州做法不尽一致。根据1966年7月1日《联邦民事诉讼规则》（F.R.C.P.）§44.1的规定，在联邦法院系统，外国法不再是事实问题，而是一个法律问题。[17]法官在确定外国法时可以考虑包括证言等的任何有关资料和来源，但不论资料是否由当事人提供以及是否具有可采性 （admissibility），法院的决定被视为关于法律问题的裁定。由此可见，美国联邦法院的外国法证明制度已经具有了不同于英国法的“混血特征”。[18](www.xing528.com)

从各国立法和司法实践来看，多数国家在外国法查明的义务承担方面采取的是“折中说”，即规定法官原则上有查明外国法的义务，但当事人也负有协助义务或者在某些特定场合下承担证明外国法内容的举证责任。各国在外国法性质和查明外国法义务方面的立法与实践如下表所示。

表9-1　各国在外国法性质和查明外国法义务方面的立法与实践

③　刘来平：《外国法的查明》，法律出版社2007年版，第59-61页。
④　徐卉：《外国法证明问题研究》，载中国民商法律网，访问日期：2007年9月26日。
⑤　法国将外国法视为法律。司法实践中若外国法是基于国际条约规定应被适用，则法国法院依职权查明该外国法的内容。若纯国内冲突法规范规定应适用外国法，法国司法实践在该外国法内容查明方面很不统一，立法对这一问题也无规定。
⑥　当应适用的外国法属于英联邦国家法律时，英国法院依1859年《不列颠法查明法案》有义务依职权查明该外国法的内容。详见Ruiting Qin：Parteiautonomie：eine rechtsvergleichende Untersuchung-Versuch zur Entwicklung einer Gerechtigkeitsjurisprudenz im IPR，Frankfurt am Main 2003，S.355.