法律规避的效力及国际私法解释—国际私法摘要

关于法律规避的效力，各国立法和实践不尽一致。不少国家的国际私法立法没有对法律规避问题作出明确规定，法律规避的效力在这些国家主要是法官对法律规避行为及其结果的可接受性的自由裁量问题，如德国国际私法理论虽然非常发达，但其国际私法立法至今没有关于法律规避问题的明确规定，法律规避的效力问题在很大程度上是法官行使自由裁量权的问题，很难总结出关于法律规避行为有效或者无效的统一的标准。总起来看德国司法实践对法律规避采取宽容态度，除非当事人操纵连接点的行为构成了“权利滥用”，德国法院一般不禁止法律规避。其理由是冲突规范本身既然给予当事人选择法律的空间，当事人制造连结点的行为也未逾越冲突规范容许的范围，因此当事人通过制造或改变连结点使对其有利的法律得到适用，不应归咎于当事人，没有理由予以禁止。[26]

司法实践对法律规避持比较宽容态度的还有英国和美国。[27]也有一些国家认为法律规避属于欺诈行为，因此禁止法律规避。如《阿根廷民法典》第1207条和1208条规定，在国外缔结的规避阿根廷法律的契约和在阿根廷缔结的规避外国法的契约都是无效的。[28]

《民法通则意见》第194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”依该条款，我国国际私法只禁止规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，如果人民法院认定当事人实施了该法律规避行为，则法院不适用当事人意欲适用的外国法。但该条款对人民法院认定法律规避行为之后应如何确定法律关系准据法的问题没有明确规定。2007年8月开始施行的《涉外合同司法解释》对这一问题作了明确回答。依该司法解释第6条，“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。”

《涉外合同司法解释》在弥补立法漏洞和及时解决我国国际私法立法滞后导致的诸多实务问题方面无疑具有非常重要的意义。[29]但前述第6条的内容不无问题。该条款对否定法律规避行为效力后合同准据法的确定问题作了明确规定，这是其值得肯定之处。但如前所述，由于冲突法本身给当事人制造和利用可变连结点留下了一定的空间 （当事人自治原则便是最典型的例子），选择动态连结点和变更该选择本身都属于法院地冲突法赋予涉外民商事关系当事人的权利。因此虽然对于明显的法律规避行为应当予以禁止，但法院在判断当事人行为是否构成了法律规避时必须持慎重态度。《合同法》第126条明确规定了确定合同准据法的两个基本原则：当事人自治原则和最密切联系原则。在当事人依《合同法》第126条选择了合同准据法的情况下，如果当事人选择的外国法违背了我国的公共秩序或者“干涉性规则”，人民法院应当依据《民法通则》第150条排除该外国法的适用或者直接适用我国的“干涉性规则”，这种情况与法律规避无关；如果当事人选择的外国法既不违背我国的公共秩序，也不与我国的“干涉性规则”相冲突，那么人民法院就应依据《合同法》第126条适用当事人选择的法律作为合同准据法，而不能再以法律规避为由宣布当事人的法律选择无效。因为当事人选择法律本身即是一种规避对其不利的法律而使对其有利的法律得以适用的行为，立法者可以在某些领域禁止当事人选择法律，如我国《民法通则》第146条；也可以允许当事人选择法律，如我国《海商法》第269条；也可以对当事人选择法律的方式或者可选择法律的范围进行限制，比如《法律适用法》第24条。但无论如何，如果法院地国一方面允许当事人自由选择合同准据法，另一方面又以法律规避为由否定当事人法律选择的效力，则显然属于自相矛盾。在人民法院按照最密切联系原则确定合同准据法的情况下，由于最密切联系应是实质性联系，而不是与合同性质和本质特征完全无关的“人为制造出来的联系”，因此与合同订立地、履行地、标的物所在地等连结点明显不同，最密切联系地作为一个连结点本身几乎不可能为当事人所操纵，所以在依据最密切联系原则确定合同准据法的情况下也几乎不存在法律规避的空间。

综上所述，《涉外合同司法解释》第6条的规定既不合理，又无必要，而且容易在司法实践中导致公共秩序保留、“干涉性规则”和法律规避三种国际私法制度适用方面的混乱，因此总体来看弊大于利。2013年4月8日起生效的《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件 （第十批）的决定》[30]正式废止了《涉外合同司法解释》，在一定程度上证明了笔者前述分析的合理性。作为《涉外合同司法解释》第6条的继任者，2013年1月7日起施行的《法律适用法司法解释 （一）》第11条规定：“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”该条将当事人故意制造连结点规定为法律规避的构成要件，是立法技术上的进步之处，但该条没有限制法律规避可能发生的具体领域，仍无法有效防止司法实践中借“禁止法律规避”之名行“禁止法律选择”之实的错误行为。本书认为，我国将来国际私法立法在规制法律规避问题方面可以借鉴比利时国际私法，对法律规避问题作出科学合理而又符合冲突法的国际发展趋势的规定。2004年《比利时国际私法法典》第18条规定：“在确定当事人不能自由处分其权利之事项的准据法时，对当事人仅为规避适用本法所指定的法律而造成的事实和做出的行为将不予考虑。”[31]

[1]韩德培：《国际私法》，高等教育出版社和北京大学出版社2000年版，第141页。

[2]高法就涉外民商事合同纠纷司法解释答记者问，载http：//www.chinacourt.org/html/article/200708/08/259481.shtml，访问时间：2007年8月9日。

[3]韩德培：《国际私法》，高等教育出版社和北京大学出版社2000年版，第145页。

[4]Ruiting Qin：Parteiautonomie：eine rechtsvergleichende Untersuchung-Versuch zur Entwicklung einer Gerechtigkeitsjurisprudenz im IPR，Frankfurt am Main 2003，S.233.

[5]Christian von Bar/Peter Mankowski：Internationales Privatrecht，Bd.I，2.Aufl.，München 2003，S.717 ff.

[6]韩德培：《国际私法》，高等教育出版社和北京大学出版社2000年版，第148-150页。

[7]Christian von Bar/Peter Mankowski：Internationales Privatrecht，Bd.I，2.Aufl.，München 2003，S.730，Rn.284；Oesterreichisches IPR-Gesetz，Art.6.

[8]Dorothee Schramm：Auslndische Eingriffsnormen im Deliktsrecht，Stmpfli Verlag AG，Bern，2005.

[9]Michal Wojewoda：Mandatory Rules in Private International Law，MJ 7[2000]，183-213.

[10]Phocion Francescakis：Lois d'application immediate et règles de conflit，Rev.dir.int.pr.proc.1967，691-698；Phocion Francescakis：Quelques precisions sur les“Lois d'application immediate”et leurs rapports avec les règles de conflits de lios，Rev.crit.d.i.p.1966，1-18.

[11]肖永平、胡永庆：《论“直接适用的法”》，《法制与社会发展》1997年第5期。

[12]《韩国2001年修正国际私法》，沈涓译，《中国国际私法与比较法年刊》第六卷。

[13]《比利时国际私法法典》，梁敏、单海玲译，《中国国际私法与比较法年刊》第八卷。

[14]2007年12月14日国务院令第513号修订公布，2008年1月1日起施行。(www.xing528.com)

[15]2008年6月17日《欧洲议会和欧洲理事会关于合同债权关系准据法的第593/2008号条例》（《罗马第一条例》），载于：《欧盟官方公报》2008年第L 177号，第6页 （Amtsblatt der Europ？ischen Union 2008 Nr.L177，S.6.）。

[16]《中华人民共和国国务院公报》2008年第23号，第15页。

[17]《中华人民共和国国务院公报》1996年第29号，第1161页。

[18]高法就涉外民商事合同纠纷司法解释答记者问，载http：//www.chinacourt.org/html/article/200708/08/259481.shtml，访问时间：2007年8月9日。

[19]德国国际私法规定继承适用被继承人死亡时本国法。

[20]《民法通则》第147条。

[21]我国《海商法》规定船舶抵押权适用船旗国法。

[22]《法国民法典》于1804年制定时允许离婚，但1816年至1884年期间因法规修改禁止离婚。

[23]李旺：《国际私法》，法律出版社2003年版，第92页。

[24]韩德培：《国际私法》，高等教育出版社和北京大学出版社2000年版，第132、133页。

[25]韩德培：《国际私法》，高等教育出版社和北京大学出版社2000年版，第133页。

[26]Christian von Bar/Peter Mankowski：Internationales Privatrecht，Bd.I，2.Aufl.，München 2003，§7 Rn.128 ff.，S.628 ff.

[27]Kegel/Schurig：Internationales Privatrecht，9.Aufl.，Muenchen 2004，S.483.

[28]韩德培：《国际私法》，高等教育出版社和北京大学出版社2000年版，第135页。

[29]详见本书第十章合同冲突法的相关论述。

[30]法释 〔2013〕7号，2013年2月18日由最高人民法院审判委员会第1569次会议通过，自2013年4月8日起施行。

[31]《比利时国际私法法典》，梁敏、单海玲译，《中国国际私法与比较法年刊》第八卷。