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我国干涉性法规直接适用制度的立法评析

时间:2023-08-14 理论教育 版权反馈
【摘要】:随着2011年4月1日《法律适用法》的生效实施,我国国际私法中一种全新的法律适用制度——干涉性法规直接适用制度——正式诞生。因此人民法院在依据该第10条判断我国某一具体法律法规是否属于干涉性法规时,仍然无所适从。孝某辩称,我国春节休假的规定属于《法律适用法》第4条规定的干涉性法规,在涉外劳动合同中应当直接适用。上述假设案例说明,将春节休假的规定定性为干涉性法规,可能导致显失公平的判决结果。

我国干涉性法规直接适用制度的立法评析

法律适用法》第4条规定:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。”

因为《法律适用法》第5条明确规定了公共秩序保留制度,因此可以肯定,《法律适用法》第4条规定的并不是公共秩序保留问题。第4条中的强制性规定显然也不是指与任意性规范相对应的一般意义上的强制性规范,因为如果立法要求中国法院在准据法是外国法的情况下仍然强制适用中国法律中的强制性规定,则明显违背国际私法的基本理论和常识。因此,《法律适用法》第4条虽然没有明确使用“干涉性法规”的概念,但毫无疑问,该条规定的强制性规定应是指国际强制性规定,即干涉性法规。随着2011年4月1日《法律适用法》的生效实施,我国国际私法中一种全新的法律适用制度——干涉性法规直接适用制度——正式诞生。

《法律适用法》第4条正式规定了目前已为多数法治发达国家冲突法立法承认的干涉性法规直接适用制度,但该条仅规定了中华人民共和国法律对涉外民事关系的强制性规定应当直接适用,对于我国法律中有哪些此类强制性规定、此类强制性规定的特征和认定标准等诸多重要问题均没有规定,因此《法律适用法》第4条的可行性颇成问题。最高人民法院经过一年多的调研,于2012年12月28日正式公布了《法律适用法司法解释 (一)》。《法律适用法司法解释 (一)》第10条规定:“有下列情形之一,涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定,人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第4条规定的强制性规定:

(一)涉及劳动者权益保护的;

(二)涉及食品或公共卫生安全的;

(三)涉及环境安全的;

(四)涉及外汇管制等金融安全的;

(五)涉及反垄断、反倾销的;

(六)应当认定为强制性规定的其他情形。”

上述条款系对《法律适用法》第4条的解释,该司法解释明确列举了人民法院应当认定为干涉性法规的具体情形,增强了《法律适用法》第4条的可操作性,这一点无疑具有积极意义。但是,该司法解释既没有明确干涉性法规的定义,也没有规定识别干涉性法规的可行性标准。 《法律适用法司法解释(一)》第10条中“当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系”这些看似明确的干涉性法规的特征,仅仅用另一种表述方式强调了干涉性法规可以不经冲突规范援引而直接规范涉外民事关系这一事实,也无法作为识别某一法规是否是干涉性法规的可行性标准。因此人民法院在依据该第10条判断我国某一具体法律法规是否属于干涉性法规时,仍然无所适从。不仅如此,《法律适用法司法解释 (一)》第10条将涉及劳动者权益保护的法规定性为《法律适用法》第4条意义上的干涉性法规,有失妥当。

试举例说明:(www.xing528.com)

2011年10月,德国某公司 (简称德国公司,在德国和中国均有营业所)和住所于北京的北京人孝某订立劳动合同,约定孝某在德国柏林从事技术工作,合同期限十年。2013年1月,孝某向德国公司提出春节期间回国休假的要求,德国公司以春节在德国不是法定节日为由拒绝了孝某的要求。孝某于2013年春节期间擅自回国一周,德国公司因此遭受损失。德国公司在北京市中级人民法院起诉孝某,认为孝某擅自回国构成违约,要求法院判决孝某支付违约损害赔偿。孝某辩称,我国春节休假的规定属于《法律适用法》第4条规定的干涉性法规,在涉外劳动合同中应当直接适用。因此其春节休假回国符合法律规定,不构成违约。

本案属于涉外劳动合同纠纷,依据《法律适用法》第43条,应当适用劳动者工作地法律。孝某在德国柏林工作,因此本案劳动合同应当适用德国法律作为合同准据法。依据德国法律,春节不是法定节日,因此孝某春节期间擅自回国行为违背了劳动合同,构成违约。但本案由我国北京中院受理,春节休假的规定属于我国的强制性规定。如果春节休假的强制性规定直接适用于本案劳动合同,那么孝某春节休假回国行为便由于该强制性规定的适用而成为合法行为,德国公司的诉讼请求便缺乏法律依据。因此本案的关键问题是:我国春节休假的规定是否属于《法律适用法》第4条意义上的干涉性法规?

假设《法律适用法司法解释 (一)》适用于本案劳动合同纠纷。该司法解释第10条将我国涉及劳动者权益保护的法律和行政法规明确规定为《法律适用法》第4条意义上的干涉性法规,只是要求这些法律、行政法规“涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系”。我国2008年1月1日施行的国务院《全国年节及纪念日放假办法》[14]明确规定春节放假三天 (农历除夕至正月初二),该规定属于我国行政法规的强制性规定;考虑到春节在我国传统文化中的重要地位,也可认为该规定涉及我国社会公共利益;该规定也不允许当事人通过约定排除适用。由于《法律适用法司法解释 (一)》第10条没有规定据以判断某法规是否可以“无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系”的标准,而且该条款又将涉及劳动者权益保护的法规置于所列举的各项强制性规定之首,春节休假的规定显然涉及劳动者权益保护。因此,受理案件的人民法院如果将《全国年节及纪念日放假办法》认定为《法律适用法》第4条意义上的干涉性法规进而将其直接适用于涉案劳动合同,似乎并不违背《法律适用法司法解释 (一)》第10条。而在上述假设案例中,由于劳动合同准据法是德国法律,孝某在德国工作,已经享受了德国法律规定的节假日休假;因此判决孝某可以依据我国国务院《全国年节及纪念日放假办法》行使春节休假权利,既不合法,也不合理。

上述假设案例说明,将春节休假的规定定性为干涉性法规,可能导致显失公平的判决结果。其他涉及劳动者权益保护的法规也存在类似情况。因为在劳动者保护已经成为国际社会共识的今天,各国法律中都有保护劳动者权益的强制性规定,但这些规定的内容各不相同。在我国法律和劳动者工作地法律都保护劳动者但保护重点和角度不同的情况下,并行适用我国劳动者保护法规和作为准据法的劳动者工作地法律可能导致显失公平的结果。例如,我国法律要求用人单位为劳动者缴纳五险一金;劳动者工作地法律没有关于五险一金的规定,但要求用人单位为劳动者提供免费医疗服务,而且规定了高出我国工资水平数倍的最低工资。如果将我国关于五险一金的规定定性为干涉性法规,那么,依据《法律适用法》第43条,用人单位和劳动者之间的劳动合同应当适用劳动者工作地法律作为准据法,所以用人单位必须支付劳动者高出我国工资水平数倍的工资,同时为劳动者提供免费医疗服务;依据《法律适用法司法解释 (一)》第10条,我国关于五险一金的规定直接适用于该劳动合同,因此用人单位还必须为劳动者缴纳五险一金。这一结论显然对用人单位有失公平,对于劳动者来说则属于过度保护,也有失合理。

由此可见,《法律适用法司法解释 (一)》第10条将劳动者权益保护法规规定为《法律适用法》第4条意义上的干涉性法规在司法实践中可能导致对劳动者过度保护、对用人单位显失公平的结果,既不合理,也无必要,建议最高人民法院将来通过案例指导制度对该条款中劳动者权益保护法规的定性标准从严解释,有效防止该条款在司法实践中可能导致的不利后果。

实际上,无论是关于干涉性法规的定义,还是关于干涉性法规的识别标准,国外都有成熟的立法和理论可资借鉴。作为当今世界最为发达的合同冲突法成文立法,《罗马第一条例》[15]第9条第1款明文规定了干涉性法规的定义,即:“干涉性法规是这样一种强制性法规,该法规制定国认为,遵守该法规对于维护该国公共利益,尤其是维护该国政治、社会和经济组织的运行,具有如此决定性的意义,以至于该法规必须适用于其调整范围内的所有案件,而无论依据本条例规定合同的准据法是何国法律。”

《罗马第一条例》目前已经在除丹麦之外的26个欧盟成员国生效实施,因此上述关于干涉性法规的定义作为欧盟范围内关于干涉性法规的法定定义,已经成为欧盟成员国的共识。根据该定义,一条法规欲成为干涉性法规,必须具备两个前提条件:第一,该法规必须具有调整国际性案件的干涉意图;第二,该法规必须以维护公共利益作为主要目的。依据该定义来分析前述关于孝某春节休假是否构成违约的案例,我们会发现,我国关于春节休假的规定,即2008年《全国年节及纪念日放假办法》,虽然属于强制性规定,但是该办法显然不具有调整国际性案件的干涉意图,即不属于我国法律、行政法规对涉外民事关系的强制性规定。如果认为该办法具有调整国际性案件的干涉意图,则实质上无异于依据我国法律法规强行要求国外用人单位或者用人单位在外国的营业所违背该外国关于休假的法律法规。这不仅违背不同国家法律平等的国际私法基本原则,而且既不合理,也不可行。因此正确的结论是:我国国务院制定颁布的《全国年节及纪念日放假办法》不是《法律适用法》第4条意义上的干涉性法规,它适用于我国国内劳动合同和准据法是我国法律的涉外劳动合同,但不适用于准据法是外国法律的涉外劳动合同。前述假设案例中的涉外劳动合同准据法是德国法律,因此孝某无权依据我国节假日放假办法要求春节休假。

依据《罗马第一条例》规定的干涉性法规的定义和识别标准,我国国务院制定颁布的《中华人民共和国外汇管理条例》[16](以下简称《外汇管理条例》)第18—20条以及中国人民银行颁布的《境内机构对外担保管理办法》[17]关于外汇管理和对外担保必须审批登记的规定在性质上应当属于干涉性法规。因为这些法规均明确规定以外汇管理和对外担保为调整对象,因此这些法规具有明确的干涉意图,即其意欲适用于国际性的 (外汇管理和担保)法律关系。另外从下述两点我们可以看出,这些法规的主要目的均在于维护中华人民共和国的公共利益:其一是《外汇管理条例》和《境内机构对外担保管理办法》规定的所有措施均直接处于外汇管理部门这一政府机关的监管之下,即我国设立了专门的政府机构负责实施这些法规;其二是对这些法规的违反将不仅导致私法后果,而且会导致行政责任甚至刑事责任等公法上的后果。这两点足以说明这些法规的目的主要是维护公共利益。简言之,前述我国外汇管理和对外担保法规均具有明确的干涉意图,都主要维护我国公共利益,都具备了干涉性法规的构成要件,因此这些法规均属于我国《法律适用法》第4条意义上的干涉性法规。

在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,依据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第126条第2款,不适用当事人自治原则和最密切联系原则,而是一概强制性适用中华人民共和国法律。因此,受理此类案件的人民法院无权适用当事人协议选择的法律,也不能适用最密切联系原则确定合同准据法,而必须对上述合同无条件适用中华人民共和国法律。这就提出了一个问题:支配上述合同的中国实体法律是否属于干涉性法规?答案应是否定的。虽然调整上述合同的中国实体法中的某些规则也可能以维护中国公共利益为目的,但由于这些实体法规则毕竟都属于合同法范畴,因此绝大部分情况下,其主要目的应是保护和平衡合同当事人的私人利益。而且这些实体法律规则均未规定行政或者刑事责任问题。对这些法律的违反正常情况下仅导致私法后果,严重情况下也仅导致相关合同的不生效或者无效。因此,这些法律不具备干涉性法规必须具备的构成要件。正确结论是:《合同法》第126条第2款属于单边冲突规范,单边冲突规范的存在本身,无论如何都不足以使其援引的实体规范成为干涉性法规。

基于上述分析可以看出,欧盟合同冲突法关于干涉性法规的规定不仅仅是对欧盟各成员国干涉性法规理论和实践的科学概括和抽象,其规定的干涉性法规识别标准完全可以用来分析我国人民法院受理的涉外民商事案件和判断我国法律法规的干涉性性质,因此我国立法者和最高人民法院完全可以参考借鉴《罗马第一条例》的规定,发展完善我国的干涉性法规直接适用制度。

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