运用公共秩序保留制度的注意事项

司法实践中运用公共秩序保留制度时，应注意以下三个问题[6]：

第一，应区分国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序。

国内民法上的公共秩序是维持国内民商事交往秩序的一些基本原则和制度，如国内法中关于成年年龄、法定婚龄和夫妻间相互抚养义务的规定，关于特定合同须遵守书面或公证形式的规定等；国际私法上的公共秩序是维持国际民商事交往和维护内国基本法律原则、公平正义观念所必需的一些法律观念、原则和制度，如男女平等原则、一夫一妻制和禁止种族歧视原则等。一般说来，违反国际私法公共秩序的外国法律也同时违背国内民法上的公共秩序，但违反国内民法上公共秩序的外国法律则不一定违反国际私法上的公共秩序。国内民法上的公共秩序，只要其不同时属于国际私法公共秩序，则在准据法是外国法时，便让位于外国法中的相应规定；国际私法公共秩序由于是维护国际民商事交往和国家根本正义观念所必需，无论准据法是内国法或外国法，均应强行性地予以适用。

第二，对于国际条约中的冲突规范，是否可运用公共秩序保留制度排除或限制其效力？(www.xing528.com)

国际条约原则上具有优于国内法的效力，因此对于内国可否援用公共秩序保留制度限制或排除国际条约中冲突规范指引的准据法的适用的问题，理论界一直存在争议。第二次世界大战以后制定的绝大多数国际条约都规定了公共秩序保留条款，允许成员国在依该条约规定应适用的外国法律违背内国公共秩序时，援用公共秩序保留制度排除该外国法的适用。二战前订立的国际私法公约，有些没有规定公共秩序条款，此时内国可否援引公共秩序保留制度排除该条约中冲突规范指引的外国法的适用，目前仍存在争议，本书认为答案应是肯定的。

第三，运用公共秩序保留制度排除外国法的适用后，可否一律代之以法院地法？

出于对法院地法的偏好和扩大法院地法适用范围的潜在动机与目的，许多国家在应适用的外国法基于公共秩序保留制度被排除后，适用法院地法取而代之，如奥地利、法国等。[7]这种做法具有简单易行和降低司法成本的优点，但与立法者最初立法意图不相吻合。因为内国冲突规范规定特定案件应适用外国法作为准据法，这本身便意味着法院地法在内国立法者看来不适合审理该案件，因此在该外国法因其内容方面的原因被排除后，一律代之以法院地法，有失妥当。《国际私法示范法》第14条规定：“依照本法规定应适用外国法律时，如果适用结果明显违背中华人民共和国的公共秩序的，则不予适用，可以适用中华人民共和国相应的法律。”该条款规定法院依公共秩序保留制度排除外国法适用后“可以适用中华人民共和国相应的法律”，给司法实践留出一定的弹性空间，不失为一种合理方案。另外，具体案件中如果只是准据法中的部分内容损害了内国公共秩序，而且该部分内容与准据法中其他部分内容可以分离，那么准据法中其他部分内容仍可予以适用。如侵权行为案件中，若作为案件准据法的美国法规定的惩罚性损害赔偿因数额过高违背了我国的公共秩序，我国法院仍可适用美国法中关于侵权行为构成要件和归责原则方面的规定，只是在具体赔偿数额的计算方面，我国人民法院可排除美国法相应条款的适用，用中国法取而代之。