国际私法第二版的公共秩序运用标准

世界各国虽然都接受了公共秩序保留制度，但各国具体运用标准并不一致。概括来说，主要存在主观说和客观说两种标准。[3]

（一）主观说

依据主观说，内国法院依本国冲突规范适用外国法时，只要外国法规定本身违背内国公共秩序，即可排除该外国法的适用，无论适用该外国法是否真正会导致损害内国公共秩序的结果。这种理论强调外国法本身的可恶性、有害性，并不注重内国公共秩序实际上是否因适用外国法受到了损害。如目前少数国家 （如智利、马耳他、菲律宾、梵蒂冈）的法律仍禁止离婚。[4]依这些国家法律，婚姻关系一旦成立，便对当事人有终生拘束力，除了当事人一方死亡的原因之外，法律不承认任何其他解除婚姻关系的理由。这些制度显然与我国婚姻自由 （包括离婚自由）的基本原则不相容，因此依主观说，如果人民法院依我国冲突规则应适用前述国家法律作为准据法时，无论案件是否与我国有密切联系，也无论适用前述国家法律是否会导致损害我国公共秩序的结果，都可援引公共秩序保留制度排除该法律中婚姻不可离异原则的适用。

（二）客观说

客观说又可分为结果说和联系说。结果说不重视外国法本身的内容，而关注个案中外国法的适用是否会导致与内国公共秩序相违背的结果：只有外国法的适用导致与内国公共秩序相违背的结果时，内国法院才应适用公共秩序保留排除外国法的适用。联系说则认为，在具体案件中是否应适用公共秩序保留制度排除外国法的适用，主要取决于案件与法院地国是否有实质联系。若案件与法院地国无实质联系，则不应运用公共秩序保留制度；若案件与法院地国有实质性联系，则可适用该制度排除外国法的适用。(www.xing528.com)

我们认为，虽然前述各种理论均有一定的合理性，但无论外国法内容是否违背了内国公共秩序或者外国法的适用是否会导致损害内国公共秩序的结果，如果案件本身与内国没有任何实质联系，内国就没有援引公共秩序保留制度的必要。如伊斯兰法允许一个丈夫有四个妻子，若一伊斯兰丈夫已经结婚，再欲在中国与一中国女子结婚，则此案与中国有实质性联系，而且适用伊斯兰法的结果将违背而且损害我国的一夫一妻制度，因此这种情况下我国人民法院应依据《民法通则》第150条或者《法律适用法》第5条排除伊斯兰法的适用。但若一伊斯兰男子已在伊斯兰国家与四个伊斯兰女子结婚，后因继承纠纷其子女在中国法院提起诉讼。该案中当事人均不生活在中国，也不具有中国国籍，只是死者遗留了一些存款于中国境内，除此之外该案与中国无任何实质性联系，这种情况下中国法院便无适用公共秩序保留制度的必要。人民法院应依我国《民法通则》第149条或者《法律适用法》第31条适用被继承人死亡时住所地法或者经常居所地法——伊斯兰法，承认四个女子均是合法妻子，并按照伊斯兰法的规定分配遗产。因该案与我国没有实质性联系，适用伊斯兰法并不会使我国公共秩序受到实质性损害。

事实上，外国法的适用对内国公共秩序造成损害，以案件与内国具有一定的联系为前提。案件与法院地国联系越密切，适用内容与内国法相冲突的外国法对法院地国公共秩序造成损害的可能性就越大，反之也然。基于这一原因，德国学术界提出了一种运用公共秩序保留的具体标准：内国法院适用公共秩序保留制度的紧迫性和必要性，等于案件与内国联系的紧密程度与内国公共秩序因外国法适用所可能遭受的损害程度之乘积。即若案件与内国联系非常密切，即使外国法适用对内国公共秩序造成的损害非常小，也足以导致公共秩保留制度的适用；反之如果案件与内国仅有很微弱的联系，那么只有外国法适用将导致内国公共秩序遭受严重损害时，内国法院才应援用公共秩序保留制度排除该外国法的适用。[5]

2004年《比利时国际私法法典》是采纳前述标准的典型立法。该法典第21条规定：“如果适用根据本法确定的外国法律将导致明显违背公共政策的结果，则该外国法不适用。在确定违背公共政策的问题时，应特别考虑案件与比利时法律秩序的联系程度和适用外国法所产生的结果的重大影响。”我们认为，这一标准较好地协调了“当事人利益”和法院地国家利益之间的冲突，兼具理论上的公平性和实践中的可行性，值得我国在立法和司法实践中参考与借鉴。