国际私法第2版：先决问题和部分问题的准据法确定

先决问题和部分问题都是独立于主要问题的特殊问题，而且各国立法中一般都有与之相对应的特殊冲突规范，因此在确定这些问题的准据法时，应适用法院地的冲突规范还是适用主要问题准据法所属国的冲突规范，便成为法院无法回避的一个现实问题。

部分问题是从主要问题准据法适用范围中分离出来的，需要由法院适用特殊冲突规范专门为之确定准据法的主要问题的一部分，这一概念本身便说明了法院对于部分问题均适用法院地的冲突规范确定准据法，实践中各国法院确定部分问题准据法时，也均适用法院地的冲突规范。

先决问题的构成要件已经表明，关于先决问题的法律适用，理论上存在争议。各国实践中也存在不同做法。由于先决问题主要涉及主要问题准据法所属国法律规定的某一法律状态是否存在，因此适用主要问题准据法所属国法律（冲突法）来确定先决问题的准据法，应视为一种合理的解决方案，这种解决方案称为“准据法理论”（lex causae）。但另一方面，由于先决问题是一个独立的法律问题，法院地法中也有与之相适应的专门的冲突规范，人们也可依法院地法 （冲突法）确定先决问题的准据法，这种理论称为“法院地法理论”。准据法理论的代表人物包括 Melchior、Wengler、Neumayer、Neuhaus、Jayme、Siehr、Sonnenberger等世界知名国际私法学者；Raape、Fritz Sturm、Schurig、Gerhard Kegel、Junker、Mankowski、Kropholler、Palandt-Heldrich等另外一些同样知名的学者则支持法院地法理论。[2]

从司法实践来看，英、美、加拿大、澳大利亚等英美法系国家的判例多采用准据法理论确定先决问题的准据法。[3]大陆法系国家则多倾向于采用“法院地法理论”。[4]

两种理论各有优点和不足：（1）准据法理论有利于各国法院判决的一致，法院地法理论则有利于维护内国法制的统一和内国法院判决的一致，因对以先决问题形式出现的问题和没有以先决问题形式出现的相同问题适用不同国家的冲突规范——前者适用准据法所属国的冲突法，后者适用法院地国的冲突规范，显然会破坏内国法制的统一和内国法院判决的一致性；（2）准据法理论顾及了在具体案件中主要问题和先决问题之间的联系，先决问题适用主要问题准据法所属国冲突规范，有一定的合理性，但在法院地国拒绝反致的场合下，法院地国冲突规范所指引的外国法仅包括其实体法，此时准据法理论便无法解决对先决问题应适用何国冲突规范的问题，因准据法所属国家的冲突法自始便没有被法院地国国际私法援引。法院地法理论在冲突法上平等对待主要问题和先决问题，对二者均适用法院地的冲突规范，则不会产生上述困难。从这个意义上讲，法院地法理论能克服准据法理论所无法克服的困难，而且法院地法理论在司法冲突中还具有减少司法成本、简便易行的优点，因此综合起来看，我们认为法院地法理论的说服力更强一些。

我国《民法通则》和《法律适用法》都没有关于先决问题的规定，2013年1月7日施行的《法律适用法司法解释 （一）》结束了我国先决问题立法空白的历史，在我国冲突法立法史上首次规定了国际私法中的先决问题。该司法解释第12条规定：“涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。”

从比较法来看，立法对先决问题作出明确规定的国家比较少见。先决问题在英美冲突法学界被喻为“德国学术温室里培育出的一种学术之花”，[5]这一比喻形象说明了先决问题在司法实践中的罕见程度。由于该问题在司法实践中极少发生，英美法系和大陆法系的多数法治发达国家，包括先决问题的发源地德国，在现行立法中都没有对先决问题作出明确规定。《法律适用法司法解释（一）》专门对先决问题的定义和准据法问题作出规定，说明了我国最高司法机关对这一冲突法问题的高度重视，这一点无疑值得肯定。但令人遗憾的是，《法律适用法司法解释 （一）》第12条虽然语言简洁，通俗易懂，却存在明显的不足之处：

首先，依据国内外国际私法学界主流观点，国际私法中的先决问题有一定的构成要件，其中之一是该问题依据法院地的冲突规范和依据主要问题准据法所属国家的冲突规范应当适用不同的法律，并且导致不同的判决结果。《法律适用法司法解释 （一）》第12条将所有作为解决主要问题先决条件的涉外民事关系的存在问题均规定为先决问题，显然忽视了先决问题的构成要件。国际私法中，需要先行解决但不具备先决问题构成要件的问题一般称为部分问题。部分问题和先决问题的主要区别是：前者一律依据法院地的冲突规范确定准据法，后者则可能导致适用主要问题准据法所属国家的冲突规范。[6]　《法律适用法司法解释 （一）》第12条规定的是先决问题，第13条规定的是部分问题。但是该司法解释第12条将作为解决主要问题前提条件的部分问题也规定为先决问题，这就导致了第12条和第13条在调整对象方面的部分重合。

其次，先决问题之所以成为国际私法中的一个特殊问题，主要是由于先决问题的准据法是否应当依据法院地国家的冲突规范确定在理论上存在争议。因此任何关于先决问题的立法都应当明确规定，是适用法院地国家的冲突规范，还是适用主要问题准据法所属国家的冲突规范，或者适用依据某一标准确定的第三国的冲突规范，来确定先决问题的准据法。但是《法律适用法司法解释（一）》第12条却对这一关键问题语焉不详、含糊其辞，这显然是这一专门解决先决问题的冲突规则的令人遗憾之处。

案例分析：1968年本伦特任德诉英国婚姻登记员案(www.xing528.com)

英国法院于1968年受理该案。该案中，丈夫为意大利人，妻子为瑞士人，二人结婚时住所在瑞士，后在瑞士获得离婚判决。离婚后丈夫欲在英国与一西班牙女人结婚，英国婚姻登记机关以其前婚未解除为由拒绝为其结婚登记，丈夫在英国法院对婚姻登记员提起诉讼。本案主要问题是丈夫的再婚能力问题，依英国冲突法规定，结婚能力依当事人婚前住所地法，即瑞士法。本案主要问题的解决，取决于丈夫前婚是否有效解除这一先决问题，即在瑞士的离婚的效力问题。依法院地国——英国的冲突规范，离婚效力问题依婚姻住所地法，即瑞士法，依瑞士法丈夫的前婚已有效解除，丈夫因此具有再婚能力；依主要问题准据法所属国——瑞士的冲突规范，离婚效力依当事人本国法，即意大利法，当时的意大利法不承认离婚制度，只承认别居制度，因此，依意大利法丈夫的前婚未有效解除，丈夫因此不具备再婚能力。英国法院最后适用了瑞士——主要问题准据法所属国的冲突规范，认为丈夫在瑞士的离婚行为依其本国法——意大利法并不能使其前婚得以解除，因此丈夫不具有再婚能力。[7]

[1]Wengler：Die Vorfrage im Kollisionsrecht，RabelsZ 8（1934）.

[2]Christian von Bar/Peter Mankowski：Internationales Privatrecht，Bd.I，2.Aufl.，München 2003，S.670 ff.

[3]韩德培：《国际私法》，高等教育出版社和北京大学出版社2000年版，第131-132页。

[4]Kegel/Schurig：Internationales Privatrecht，9.Aufl.，Muenchen2004，S.381.

[5]F.K.Juenger，“General Course on Private International Law”，in：Recueil des cours：collected courses of the Hague Academy of International Law，Volume 193（1985-IV），edited by Hague Academy of International Law，Martinus Nijhoff Publishers，Leiden，The Netherlands 1986，P.196.

[6]关于先决问题和部分问题的区分，参见秦瑞亭：《冲突法的理论与实务》，对外经济贸易大学出版社2007年版，第121-126页。

[7]黄进：《国际私法》，法律出版社1999年版，第300页；韩德培：《国际私法》，武汉大学出版社1989年版，第57-58页。