反致制度从1878年福果案至今,一直是国际私法领域争论最为广泛和激烈的问题之一。理论上,赞成与反对之声不绝。争论主要围绕反致是否有利于尊重国家主权、是否有利于实现各国法院判决一致、是否有利于实现个案判决公平以及是否有利于实现司法经济等问题展开。[24]
实践中,国际和国内立法及各国司法实践也存在较大差异。从国际层面看,有的国际条约明确接受反致,如1955年海牙《解决本国法和住所地法的法律冲突公约》;也有国际条约拒绝反致,如1986年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》。从国内层面看,各国立法和司法实践大致可分为全面接受反致 (既接受反致,也承认转致和间接反致)、有限制接受反致 (限制反致的适用范围或者限制反致的种类)和拒绝接受反致三种类型。综合各国关于反致的理论、立法和司法实践,我们认为在反致问题上可以得出下述结论:
(1)反致是在运用冲突规范的过程中产生的,是解决冲突、规范冲突的一种手段,有利于克服传统冲突规范的机械性。适用反致扩大了法律选择的范围,增加了法律选择的灵活性,克服了法院依本国冲突规范适用外国实体法的盲目性和机械性,有利于法官选择适用与案件有最密切联系的地方的法律或者更有利于实现个案判决公正的法律,为保证国际民事争议的合理解决创造了条件,有利于实现个案的合理公正解决,并可促进国际私法正义的实现。
(2)尽管当今国际私法较传统国际私法发生了较大的发展变化,尤其是“惯常居所”这一被认为处于国籍与住所之间的中间概念,已不同程度地被大陆法系和英美法系国家接受为属人法连结点,灵活选择法律的多种方式正在逐渐盛行。但是,由于属人法的连结点问题受到各国具体情况的制约,在现在和长远的将来,试图在属人法的连结点上取得一致并非易事,反致制度仍有其存在的根基和广阔的生存空间。
(3)追求判决结果的确定性、可预见性、一致性与追求个案公正性代表了国际私法两种不同的价值取向。传统国际私法以追求前者为目的,现代国际私法以追求后者为宗旨。然而,不论是对于传统的抑或现代的国际私法,反致制度对实现上述期望都是有意义的。反致制度是维护国家利益的有力工具,适用反致制度除能实现上述传统和现代国际私法的期望外,还有利于达到某种特定目的。在今天各国国际私法规定仍存较多歧义的情况下,肯定反致制度有助于实现各国判决一致,有利于发展国际民事交往,促进涉外民商事纠纷的顺利公正解决。
(4)现代冲突法重视经验主义方法论,确立了综合价值观,并倡导比较研究的方法。现代冲突法方法论的这种发展使反致制度在具体案件中所发挥的各种调节功能得到了充分的体现;灵活多元的价值体系,为反致的多种功能 (实现判决一致、适用法院地法、适用“较好法”、实现个案公正和达到某种特定目的)提供了支持论据;比较研究方法既是发现差异的方法,也是协调差异的方法,并且,反致本身也是比较方法的一种,即通过反致的适用,对相关法律体系中特定冲突规则的立法政策进行比较调查,为从中选择适用某一规则提供合理根据,同时也为反致多样化功能的实施提供实证指导。随着比较法学家们的努力所促成的比较研究方法的渐趋完善,反致适用过程中的技术困难会逐步减少。
(5)从经济分析角度审视反致制度,我们可以发现,采用反致会增加法院和当事人的经济负担,增加法院的机会成本,在某些情况下可能导致判决错误概率上升和司法机关公信力的下降,并且也不一定总能完全实现反致制度本身的价值要求;从价值分析角度审视反致制度,我们可以看到,反致有利于把各国国际私法间冲突的危害降低到最小程度,可以实现保护个人利益的国际私法价值。但是,反致制度并不能保证一定会实现判决一致,在某些时候也可能导致不公平的结果,从而背离公平和公正的目标。
(6)现代国际私法理论和实践的发展,一方面以其经验主义的方法论为反致制度的发展提供了丰富的必要性、合理性和可行性说明;另一方面,其各种灵活的新机制的产生和普及又挤占了反致的生存空间。这一表面矛盾的现象是由现代冲突法体系中传统规则和现代规则并存,并且现代规则起主导作用的格局所决定的。反致不是某种预定不变的原则,也不是服务于某种抽象目的的手段,而是为在具体案件中实现某种目的而产生的众多冲突法调节机制中的一个组成部分。它必将随着时代的发展,随着国际私法的进步而不断发展和完善,在国际民商事交往中更好地发挥作用。当然,正如古老格言所指出的那样,“钱币总有两面”。解决法律冲突的任何一种方法都很难说是完美无缺的。通过某种方法在达到某种目的、获得某种利益的同时,也难免会有所牺牲。反致制度作为一种协调冲突法之冲突的方法,在实现“判决一致、个案公正、‘较好的法’和法院地法的适用”等特定价值的同时,也无法避免在效率和经济等方面可能出现的牺牲。
[1]秦瑞亭:《冲突法的理论与实务》,对外经济贸易大学出版社2007年版,第112页。
[2]秦瑞亭:《冲突法的理论与实务》,对外经济贸易大学出版社2007年版,第114页。
[3]秦瑞亭:《冲突法的理论与实务》,对外经济贸易大学出版社2007年版,第114-115页。
[4]关于法国1652年案件的论述,可参见默耶斯(E.M.Meijers)《论反致问题》(La question du renvoi),1938年版,第197页。本案中,法国罗安 (Rouan)地方的最高法院,根据另一法国法域之国际私法规定,反致适用了诺曼底 (Normandie)法律。另参见 Wolff,Private Int'l Law,2nd ed.1950,p.189。
[5]Collier v.Rivaz一案被认为是英国赞成反致作为一条普遍适用原则的先例。详见《戴西和莫里斯论冲突法》,中国大百科全书出版社1998年版,第92-93页。
[6]韩德培:《国际私法上的反致问题》,载1948年《国立武汉大学社会科学季刊》,第9卷第1期。
[7]在法国,最高法院不对上诉案件作全面审理,而仅就下级法院的判决是否符合法律进行审核。审核的结果或者“打碎”原判决,或者驳回上诉。当原判决被打碎时,当事人处于判决作出之前的地位。此时,案件通常移送至与作出原判决的法院同一审级的另一个法院审理。如果一项上诉被最高法院驳回,下级法院的判决就此生效,当事人便不得再向最高法院上诉。关于法国最高法院审核上诉案件的程序,参见沈达明:《比较民事诉讼法初论》,中信出版社1991年版,上册第118页和下册第312-313页。
[8]指图卢兹上诉法院的判决。
[9]Friedrich K.Juenger:Choice of Law and Multistate Justice,Martinus nijhoff Publishers,Netherlands 1993,p.77.(www.xing528.com)
[10]例如,[英]托马斯:《国际私法》,商务印书馆1963年中译本,第17页;[法]巴蒂福、拉加德:《国际私法总论》,中国对外翻译出版公司1989年版,第415-416页;韩德培:“国际私法上的反致问题”,载《国际私法的理论与实践》,武汉大学出版社1984年版,第57-58页。
[11]参见 [英]莫里斯:《法律冲突法》,李东来等译,中国对外翻译出版公司1990年版,第470-476页。
[12]韩德培:《国际私法》,高等教育出版社和北京大学出版社2000年版,第65-66页。
[13]韩德培:《国际私法》,高等教育出版社和北京大学出版社2000年版,第127-128页。
[14]秦瑞亭:《冲突法的理论与实务》,对外经济贸易大学出版社2007年版,第116页。
[15]Christian von Bar/Peter Mankowski:Internationales Privatrecht,Bd.I,2.Aufl.,München 2003,§7,S.691 ff.,Rn.214ff.
[16]秦瑞亭:《冲突法的理论与实务》,对外经济贸易大学出版社2007年版,第117页。
[17]《第二次冲突法重述》第187条第3款规定:无相反意思表示时,当事人所选择的法律为该州的本地法。这一条款具有排斥反致适用的法律效果,因为实践中几乎无人会选择一个国家的冲突法作为准据法。
[18][英]J.H.C.莫里斯主编,李双元等译:《戴西和莫里斯论冲突法》,中国大百科全书出版社1998年版,第92-93页。
[19]Morris and North,Cases and Materials on Private International law,1984,pp.655-657.
[20]《韩国2001年修正国际私法》,沈涓译,《中国国际私法与比较法年刊》第六卷,2003年。②RabelsZ 66(2002),S.749.
[21]张学仁:《香港法概论》,武汉大学出版社1992年版,第508页。
[22]秦瑞亭:《冲突法的理论与实务》,对外经济贸易大学出版社2007年版,第119页。
[23]该司法解释依据《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件 (第十批)的决定》,于2013年4月8日被废止。
[24]秦瑞亭:《冲突法的理论与实务》,对外经济贸易大学出版社2007年版,第115-116页。
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