首页 理论教育 各国反贿赂立法与实践-《国际私法第2版》

各国反贿赂立法与实践-《国际私法第2版》

时间:2023-08-14 理论教育 版权反馈
【摘要】:(一)法国法国是最早正式接受反致的国家,反致制度的正式产生便始于1882年法国最高法院对福果案的判决。在合同债权领域,由于法国系《罗马第一条例》成员国,该条例明确拒绝反致,因此法国法院拒绝承认任何形式的反致。依法典第91条规定,该事项适用被继承人最后住所地国的国际私法指定的法律。据此可以认为,奥地利法院对反致、转致和间接反致都是接受的。

各国反贿赂立法与实践-《国际私法第2版》

(一)法国

法国是最早正式接受反致的国家,反致制度的正式产生便始于1882年法国最高法院对福果案的判决。法国司法实践表明,法国法院既接受反致,又接受转致,[13]只是在不同的领域采用反致的形式和对反致的承认程度不同。在合同债权领域,由于法国系《罗马第一条例》成员国,该条例明确拒绝反致,因此法国法院拒绝承认任何形式的反致。

(二)德国[14]

依德国《民法施行法》第4条第1款,德国冲突规范指引外国法时,原则上包括该外国的冲突法在内,只要这样理解不与该指引本身的意义相违背。被指引的外国冲突法若再指向德国法,则德国实体法应予以适用。依该条第2款,当事人协议选择法律时,只能选择实体法。由此可见,德国国际私法原则上接受反致,例外情况有二:一是接受反致与德国冲突规范本身的意义相违背;二是当事人协议选择法律的情况。德国《民法施行法》第4条规定的反致,既包括单纯反致,又包括转致和间接反致。[15]德国《民法施行法》第4条作为总则性规定原则上适用于国际私法的各个领域,但在合同债权领域,由于德国系《罗马第一条例》成员国,德国拒绝反致。

(三)瑞士

按照1987年《瑞士国际私法法典》第14条第1款的规定,应当适用的外国法对瑞士法的反致或者对其他国家法律的转致只有在该法典有规定时才予以考虑,这是一种对反致基本拒绝的态度。第14条第2款同时规定:“在人的民事身份和家庭身份领域,外国法对瑞士法的反致应予接受。”该法典列举的应承认反致的事项主要包括:①自然人的姓名事项。法典规定:住所在外国的人的姓名受其住所地国的国际私法规则指定的法律支配 (第37条);②最后住所在外国的被继承人的遗产继承事项。依法典第91条规定,该事项适用被继承人最后住所地国的国际私法指定的法律。

(四)奥地利

1978年《奥地利国际私法法典》第5条第l款规定,对外国法律的指定,也包括它的冲突法在内。在这里反致被宣称为普遍适用的原则。第2款规定,转致情况下应当适用的法律是不再继续指引别国的那个国家的实体法律或者首次被其他国家反致的那个国家的实体法律。按照字面解释,该款是包括间接反致情况在内的。据此可以认为,奥地利法院对反致、转致和间接反致都是接受的。[16]但在当事人协议选择法律的情况下,奥地利法院拒绝接受任何形式的反致。

(五)美国

美国《第一次冲突法重述》采取了基本拒绝反致的态度,其第7条第6款规定,被适用的外国法是外国实体法而非冲突法。第8条规定了两个例外:对土地权利事项适用物之所在地法和对离婚判决的有效性适用住所地法时,包括被指引法律中的冲突规则。

里斯教授主持编写的《第二次冲突法重述》是传统冲突规则和各种新型选法理论相融合的产物,其理论基础是“最密切联系原则”。指导该原则实际运作的中枢条款是第6条规定的“法律选择的原则”,该条文列举了法律选择应考虑的七大因素,体现了对传统理论和现代理论所提倡的价值观的兼容并纳。重述第8条为“另一州法律选择规则的可适用性 (反致)规定”,具体条文为:“1.除第2、3款的规定外,在本州的法律选择规则指明应适用另一州的 ‘法律’时,法院适用该另一州的本地法 (依第4条规定 ‘本地法’指除冲突法外的规则,即实体法);2.如特定法律选择规则的目的在于使法院就案件事实得出的结果与另一州法院审理该案时得出的结果相一致,则法院可适用该另一州的法律选择规则,但须考虑实际可行性。”但在当事人选择法律的情况下,反致被排除[17]。

(六)英国

英国法院早在1841年对克利尔诉理瓦兹 (Collien V.Rivaz)一案的判决中,就适用了反致。[18]Cheshire与North认为,英国法院对于某些案件有限制地接受适用反致,如遗嘱实质要件的有效性和无遗嘱继承,有关动产和外国不动产的请求以及家事法的一些问题。1926年安妮斯列 (Re Annesley,1926)案正式确立了英国特有的“外国法院理论”。该案涉及遗嘱实质有效性事项,基本案情为:一英国妇女生活在法国 (依英国法规定在法国获得了住所,而依法国法却并未获得法国住所),生前立下处置其动产的遗嘱,该遗嘱依英国实体法实质有效,但违反了法国法关于遗产“特留份”的规定。拉赛尔法官(Russell J.)通过以下推理过程,最终适用了法国实体法:

首先,英国冲突规则指引被继承人死亡时住所地法,即法国法;其后,假设法国法官审理此案,其将首先适用法国冲突规则——遗嘱实质有效性适用被继承人最后住所地法,依法国法死者最后住所在英国,这时该法国法官面临着英国冲突规则又指引至法国法的问题;最后,经过专家对法国反致规则的证明,英国法官认为假想中的法国法官将接受英国法对法国法的反致,因此最后适用法国实体法对该案作出了判决。[19]

就这样,拉赛尔法官“三渡英吉利海峡”,彻底追随法国法官的选法方式,英国独具特色的“双重反致”制度由此产生。后来在涉及非婚生子女准正事项的阿斯科案 (Re Askwe,1930)、涉及法定继承的俄基夫案 (Re O'keefe,1940)、涉及遗嘱实质有效性的科提亚诉纳哈斯案 (Re Kotia v.Nahas,1941)和涉及遗嘱形式有效性的富特地产案(Re Fuld's Estate,1968)中,英国法官都贯彻了“外国法院理论”,使英国反致制度呈现了独特的“双重反致”形态。

在合同法律适用领域,英国已加入《罗马第一条例》,该条例明文规定排除反致。在侵权行为冲突法领域,依据英国《1995年国际私法法》,反致也被明确排除。

(七)葡萄牙

葡萄牙1966年《民法典》规定了一组极其复杂的反致条款:第一,反致并未作为普遍原则被接受,而是作为实现判决一致性的技巧,因而狭义反致和转致都得到了承认 (第17条第1款和第18条第1款)。另外,葡萄牙1966年《民法典》规定的反致制度还服务于“尽量使交易或行为有效”这一目标:若涉及法律行为 (包括遗嘱)形式有效性,行为地法向任何其他法的反致都会被接受,只要这种反致能使法律行为形式有效 (第36条第2款,第65条第1款);如果直接适用某国实体法能使某交易有效或使某身份合法,而反致会挫败这种结果时,则不接受反致 (第19条第1款);若当事人有权自由选择法律时,反致也被排除 (第19条第2款)。通过以上复杂灵活的机制,反致的多种功能——实现判决一致、适用法院地法以及选择“较好的法”都在相应的场合得到了不同程度的实现,这是葡萄牙立法值得借鉴之处。

(八)意大利

1995年5月31日《意大利国际私法》明确接受反致制度,第13条规定:

1.如果以下条文指定适用外国法时,应考虑到该外国国际私法对另一国法律的指定:(1)如果该另一国法律接受指定;(2)如果涉及对意大利法律的反致。

2.第1款不适用于:(1)本法规定根据当事人协议做出的法律选择而适用外国法的情况;(2)关于法律行为的形式的规定;(3)本篇第11章规定的情况 (第11章为“非合同之债务关系”)。

3.在第33、34和35条规定的情况下 (第33条为“出身”、第34条为“准正”、第35条为“非婚生子女的认领”),只有当其所指定适用的法律允许确立父亲身份时,反致和转致才予以考虑。

4.本法规定应适用国际条约的任何情况下,都应以条约中所规定的关于反致与转致的解决方式为准。(www.xing528.com)

由此可见,与1995年以前意大利的国际私法相比,1995年《意大利国际私法》对反致的态度转变得非常彻底,它以采纳反致为原则,而且既接受狭义反致也接受转致,不适用反致为例外。由于意大利已加入《罗马第一条例》,在合同债权领域,意大利拒绝反致。

(九)韩国

《韩国2001年国际私法》第9条第1款规定:“在依照本法确定外国法为应适用的准据法的情况下,如果根据该国法律应适用大韩民国法律,则适用大韩民国法律 (有关确定准据法的法规除外)。”[20]第9条第2款规定了拒绝接受反致的几种特殊情况,如当事人合意选择了应适用的准据法的情况。可见,韩国法院原则上接受反致 (单纯反致)。

(十)俄罗斯联邦

2002年《俄罗斯联邦民法典》第4编 (国际私法)第1190条对反致进行了明确规定。依该条规定,俄罗斯法原则上排除反致,但为了适应国际民商事交往的需要,在一些特定的领域,即自然人民事权利能力和民事行为能力、自然人姓名权、监护及自然人失踪或者死亡宣告等领域,仍然接受外国法对俄罗斯法的反致。这里的反致应该理解为狭义的反致。

(十一)斯洛文尼亚

《斯洛文尼亚共和国关于国际私法与程序法的法律》 (1999年7月8日)第6条明确规定接受狭义反致,但对于是否接受转致与间接反致未做规定。该条规定如下:

“第六条 (1)如依照本法应适用外国法,则须考虑该国关于确定准据法的规定。(2)若该外国确定准据法的规定又反致斯洛文尼亚共和国法律,则适用斯洛文尼亚共和国法律,而无需考虑斯洛文尼亚关于确定准据法的规定。(3)若当事人有权选择法律,则不适用本条第1款与第2款规定。”

(十二)罗马尼亚

根据1992年《罗马尼亚国际私法》第1章第4条规定,如果根据该法规定所确定的外国法律反致回罗马尼亚法律,只要没有其他明确规定,则应该适用罗马尼亚法律。外国法律对另一外国法律的转致无效。可见,罗马尼亚只接受狭义反致 (一级反致),而对转致和间接反致概不接受。

(十三)列支敦士登

1996年《列支敦士登国际私法法典》第5条第1款规定:如果应适用外国法,则应适用其实体规范。如果该外国法的法律适用规范又指定适用列支敦士登法律,则此时应适用列支敦士登的实体规范。

(十四)中国

1.中国香港

“香港法”属于普通法系,其冲突法也沿袭英国法。英国国际私法规则与制度大多仍在香港适用,在反致制度上,英国冲突法中关于“单一反致”(single renvoi)和“双重反致”(double renvoi)的判例均在香港的司法实践中得到遵守。[21]

2.中国澳门

依据1999年“澳门民法典”第16条的规定,如果澳门冲突规范所指引的法律的冲突法又援引另一法律,并且该法律认为本身为规范有关情况之准据法者,应适用该法律之国内法 (即采用转致制度);当澳门冲突规范所指定之法律之冲突法引用澳门域内法时,澳门域内法为适用之法律 (即采用反致制度),可见,澳门“冲突法”对狭义反致与转致都是接受的。“澳门民法典”也继承了《葡萄牙民法典》利用反致制度实现特定实体法政策的传统。依“澳门民法典”第17条,若承认反致和转致,将导致若拒绝反致和转致时原可能有效的法律行为变为无效,原可能正当的身份状况变为不正当身份状况,则应拒绝反致和转致。“澳门民法典”第62条规定,若遗嘱方式依订立遗嘱行为地法的冲突规范所指引的法律为有效,则澳门法院接受遗嘱行为地法的这一转致,承认该遗嘱方式为有效。[22]

3.中国台湾

台湾地区“涉外民事法律适用法”第二十九条规定:依“本法”适用当事人本国法时,如依其本国法就该法律关系须依其他法律而定者,应适用该其他法律,依该其他法律更应适用其他法律者,也同。但依该其他法律应适用台湾地区“法律”者,适用台湾地区“法律”。

4.中国大陆

1988年《民法通则意见》第178条第2款规定:“人民法院在审理涉外民事关系的案件时,应当依照民法通则第八章的规定来确定适用的实体法。”这一规定是否意味着拒绝反致,表述不清楚,立法意图也不明确。《涉外合同司法解释》[23]第1条规定:“涉外民事或商事合同应适用的法律,是指有关国家或地区的实体法,不包括冲突法和程序法。”依该规定,当事人协议选择的法律或者人民法院根据最密切联系原则确定的法律应当是实体法,不包括冲突法和程序法,即在涉外合同领域,我国内地法律拒绝一切形式的反致和转致,这和目前大多数国家的立法及国际条约是一致的,应当认为是合理的。《法律适用法》第9条进一步规定:“涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。”该条规定在我国涉外民事关系法律适用法的所有领域,拒绝了一切形式的反致。

笔者认为,与《涉外合同司法解释》第1条相比,《法律适用法》第9条似乎有些走向了极端。在涉外合同领域,由于确定合同准据法的主要原则是当事人自治原则和最密切联系原则,认为合同当事人协议选择的某国法律包括该国的冲突法,一般情况下不符合合同当事人的真实意图;将法官综合案件的各种因素最后认定的与合同联系最为密切国家的法律解释为包括该国的冲突法,进而适用该国冲突法援引的一个与该合同没有任何联系的法律作为合同准据法,明显不符合正常逻辑。因此,在涉外合同领域拒绝反致不仅是合理的,也是必要的。但在国际私法的所有领域均一概拒绝一切形式的反致,则明显缺乏充分的理由。例如,在目前各国法律冲突比较严重的民事行为能力和婚姻家庭继承冲突法领域,即传统的属人法领域,以德国为代表的大陆法系国家原则上适用当事人国籍国法律,以英国为代表的英美法系国家原则上适用当事人住所地国家法律,我国《法律适用法》则规定原则上适用当事人经常居所地国家的法律。对于生活在德、法等国的中国人以及惯常居住于英美法系国家但仍在中国有住所 (domicile)的中国人的行为能力和婚姻家庭继承方面的诸多法律问题,在我国人民法院受理案件的情况下,如果承认反致,最终都能导致我国实体法成为准据法的结果;但依据《法律适用法》第9条人民法院在上述情况下却必须适用外国法律来解决我国国民的属人法问题!考虑到前述两类中国人的数量相当可观,《法律适用法》第9条在司法实践中给人民法院增加的适用和查明外国法的负担便可想而知,而这些负担原本是可以避免的!

免责声明:以上内容源自网络,版权归原作者所有,如有侵犯您的原创版权请告知,我们将尽快删除相关内容。

我要反馈