我国冲突识别解决办法

《法律适用法》第8条规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”该条以立法形式确认了我国各级人民法院长期以来的司法实践，将法院地法理论明确规定为我国具有法律拘束力的冲突规则，是我国冲突法立法的一次发展和完善。适用法院地法识别是世界上多数国家的普遍做法，而且法院地法理论简便易行，有利于提高司法效率和减少涉外民商事审判的困难，因此《法律适用法》第8条规定的解决识别问题的方案有许多优点，值得肯定，这一点毋庸置疑。但是，如本章第三节所述，法院地法理论也有明显的缺陷和不足。一方面，各国法院均适用自己的法律对涉外民商事案件进行识别，不利于不同国家法院对相同案件作出相同的判决，因而不利于国际民商事交往的健康发展；另一方面，在涉外民商事案件涉及法院地法所完全陌生的法律制度的情况下，法院地法理论可能根本不具有可行性。例如，如果涉外民事关系当事人之间的争议问题是婚晨赠与的效力或者同性生活伴侣关系是否有效的问题，法院适用我国法律便无法进行识别，因为我国法律中既没有婚晨赠与制度，也没有同性生活伴侣制度，因此在这种特殊情况下，关于识别的功能定性理论或者新法院地法理论便成为必要。而《法律适用法》第8条仅仅承认法院地法理论，对其他所有识别准据法理论的合理性全盘否定，似乎刚性有余，弹性不足。

法律是规范现实问题的，但现实中的问题并不总是按照法律的规定发生。现实生活中，有时候涉外民事关系当事人之间的争议既可以识别为侵权纠纷，又可以识别为合同问题；有时候当事人诉请的法律问题属于典型违约损害赔偿问题，但案件涉及的其他法律问题可能属于物权问题或者侵权问题。对于前一种情况，根据我国最高人民法院《座谈会纪要》，如果一个法律事实或法律行为同时产生两个法律关系，比如债权关系与物权关系，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵权，原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。但当事人不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提起两个诉讼。依据该纪要规定，如果当事人之间的争议问题同时属于两种或者两种以上法律关系，原告可以选择对自己最为有利的一种法律关系作为诉因；如果原告没有选择，笔者认为法官应当行使释明权，告知原告其享有选择权。如果原告在法官行使释明权后仍拒绝选择，那么法官应当从有利于公平审理案件的角度依职权进行识别。对于后一种情况，《法律适用法司法解释（一）》第13条规定：“案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。”依据该条规定，人民法院应当按照《法律适用法》第8条对案件涉及的多个法律关系分别进行识别，根据不同的识别结果分别适用不同的冲突规范，进而为该多个法律关系分别确定相应的准据法。

应当注意的是，识别不等于确定案由。按照2011年2月18日《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》（法〔2011〕42号），“民事案件案由是民事案件名称的重要组成部分，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括，是人民法院进行民事案件管理的重要手段……当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。”依据前述规定，识别和案由至少有三点明显区别：第一，民事案件案由是人民法院进行民事案件管理的重要手段，识别则是人民法院审理涉外民商事案件时确定案件准据法的重要冲突法制度；第二，民事案件案由的确定由人民法院立案庭负责，案件的识别则由人民法院民事审判庭负责；第三，人民法院立案时确定了民事案件案由之后，结案时可以变更该案件的案由；而人民法院审理案件时一旦确定了识别结果，就无法进行变更。因为识别结果的改变会导致准据法变更进而导致判决结果的改变，因此识别结果的改变意味着案件判决本身的变更，只能通过上诉程序或者审判监督程序进行。

可见，民事案件案由的确定和识别制度之间有非常密切的联系，但二者又有明显的不同。事实上，案由的确定过程包含着一定的识别过程，但案由的确定并不意味着识别的结束，仅表明第一层次的识别任务已完成。案由确定后，法院还要对案件是否属于涉外案件进行识别，以决定应适用我国的哪一类法律来解决管辖权和实体争议问题。如果案件被识别为涉外民商事案件，则在诉讼程序方面应适用《民事诉讼法》第4编，在冲突法方面应适用《民法通则》第8章和《法律适用法》，这可视为识别的第二层次。如果案件不具有外国因素但具有港澳台因素，我国人民法院还有必要对涉港澳台案件进行特别识别，指明案件的涉港澳台属性，然后根据我国有关司法解释中关于涉港澳台案件“按照”或“参照”涉外案件处理的规定办理。最后，法院需要对案由以外的其他涉案法律关系、法律事实或法律问题进行识别，这可视为识别的第三个层次。[20]

[1]本章是在本书主编秦瑞亭著的《冲突法的理论与实务》（对外经济贸易大学出版社2007年版）第六章的基础上修改而成。

[2]李旺：《国际私法》，法律出版社2003年版，第77页。

[3]韩德培：《国际私法》，高等教育出版社和北京大学出版社2000年版，第119-120页。

[4]韩德培：《国际私法》，高等教育出版社和北京大学出版社2000年版，第111-112页。

[5]刘仁山：《加拿大在法律选择方面的新发展》，《中国国际私法与比较法年刊》第五卷，第75页。

[6]刘仁山：《加拿大在法律选择方面的新发展》，《中国国际私法与比较法年刊》第五卷，第78页。

[7]英国对合同领域的举证责任问题适用2008年《罗马第一条例》。

[8]韩德培：《国际私法》，高等教育出版社和北京大学出版社2000年版，第112页。

[9]韩德培：《国际私法》，高等教育出版社和北京大学出版社2000年版，第113页。(www.xing528.com)

[10]同①。

[11]杜新丽：《国际私法教学案例》，中国政法大学出版社1999年版，第16页。

[12]韩德培：《国际私法》，高等教育出版社和北京大学出版社2000年版，第120-121页。

[13]Christian von Bar/Peter Mankowski：Internationales Privatrecht，Bd.I，2.Aufl.，München 2003，S.658，Rn.173 ff.

[14][英]J.H.C.莫里斯主编，李双元等译：《戴西和莫里斯论冲突法》，中国大百科全书出版社1998年版，第46页。

[15]韩德培：《国际私法》，高等教育出版社和北京大学出版社2000年版，第121页。

[16]韩德培：《国际私法》，高等教育出版社和北京大学出版社2000年版，第121页。

[17]韩德培：《国际私法》，高等教育出版社和北京大学出版社2000年版，第122页。

[18]韩德培：《国际私法》，高等教育出版社和北京大学出版社2000年版，第121页。

[19]从伊斯兰法的具体内容来看，morgengabe的主要功能是给予女方的一种经济保障，因此将其识别为夫妻间抚养问题更为合适。

[20]侯向磊：《关于涉外商事案件识别的几个问题》，载《涉港澳台商事审判热点问题探析》，广东省高级人民法院编，法律出版社2006年版，第71-73页。