国际私法第2版：限制豁免理论及其发展历程

限制豁免论（the doctrine of relative/restrictive immunity）又称职能豁免说，产生于19世纪末。这种理论将国家行为分为主权行为和非主权行为，主张国家主权行为享有豁免权，非主权行为则不享有豁免权。1976年《美国主权豁免法》和1978年《英国国家豁免法》是这种理论的典型代表，二者均明文规定对外国进行的商业行为不给予豁免权。在主权行为和非主权行为的认定方面，存在目的标准、行为性质标准和混合标准三种不同理论，目前采用限制豁免论的国家一般采用行为性质标准。在对行为性质的识别方面，多数国家适用法院地法。

限制豁免理论最早源于意大利和比利时的判例。意大利于1886年、比利时于1903年分别通过判例发展了限制豁免理论，主张国家豁免权应限于统治权行为而不应扩及管理权行为。[5]

20世纪以来，限制豁免理论开始得到愈来愈多的国家的支持，而且被一些国际公约明确接受，如1926年《统一关于国有船舶豁免的某些规则的公约》（布鲁塞尔）、1969年《领海及毗邻区公约》和《公海公约》、1969年《国际油污损害民事责任公约》和1972年《欧洲国家豁免公约》等。1969年《国际油污损害民事责任公约》自1980年起已对我国生效，我国依据该公约已就油污损害赔偿案件放弃了在油污损害所在地缔约国法院享有的管辖豁免权。1972年《欧洲国家豁免公约》目前已对德国、比利时、英国（自1997年7月1日后不再适用于香港地区）、卢森堡、荷兰、奥地利、瑞士和塞浦路斯生效，所有上述国家根据该条约已接受了限制豁免理论。第二次世界大战以后，采取限制豁免理论的国内立法也日益增多，如1976年美国《外国主权豁免法》、1978年英国《国家豁免法》、1978年新加坡《国家豁免法》、1981年巴基斯坦《国家豁免法令》、1981年南非《外国主权豁免法》、1982年加拿大《国家豁免法》和1985年澳大利亚《外国国家豁免法》等。

司法实践方面，英美等多数西方国家于20世纪中叶以后开始转向限制豁免理论。

“古巴船舶案”

一家古巴公司和一家智利公司缔结一项合同，按合同古巴公司出售食糖，于1973年1月至10月在智利交货，当事人双方选择英国法为准据法。货物由古巴所有的普莱耶·拉加号和向索马里租借的石岛号船负责运送。在拉加号已到达智利港、石岛号正在公海上航行时，智利发生政变，智利总统阿连德政权被军政权取代。古巴政府命上述两货船停止交货，拉加号返回古巴，石岛号驶往越南售货。智利货主在英国法院提起诉讼，申请扣押了在英国修理的另一艘古巴船舶。古巴方主张智利方提出的扣船要求是由古巴政府行使主权行为引起，且该争议与英国属地管辖权无实质上的联系，因此主张豁免权。一审法院认为若违反合同行为系主权行为，则外国国家仍享有豁免权，因此古巴方主张豁免成功。在上诉审中，丹宁法官认为，如果主权者像私人船主一样进入世界市场，对方当事人便可基于合同或侵权行为在有管辖权的法院对之提起诉讼，其不能享有豁免权。因此上诉法院推翻了一审法院判决。英国上议院肯定了上诉法院的判决，认为转让货物和违反合同不属于主权行为，古巴政府做出停止交货的决定虽是政治性的，但不是行使主权权力。[6](www.xing528.com)

湖广铁路债券案[7]

清朝末年，为修筑湖南省境内的粤汉铁路和湖北省境内的川汉铁路（湖广铁路），湖广总督张之洞受命督办后，向西方列强筹措借款。1911年，清政府同德国、英国、法国、美国四国银行在北京签订了借款600万金英镑的借款合同。合同规定，德、英、法、美四国银行得以清政府名义在金融市场上发行“湖广铁路五厘利息递还金镑借款债券”（简称湖广铁路债权），合同期为40年，1951年到期，利息为每1金英镑5厘。之后四国银行发行了湖广铁路债权600万金英镑。公债发行后不久，清政府被推翻，中华民国政府于1938年停止支付利息，本金始终没有偿还。1979年1月杰克逊等300多人在美国阿拉巴马州北部地方法院起诉中华人民共和国，要求偿还一亿美元本金和利息并支付诉讼费。美法院于同年11月13日向中华人民共和国发传票，指定外交部长黄华接收，要求中华人民共和国收到传票后20日内答辩，否则缺席判决。中国外交部拒收传票并将其退回。1982年9月1日该法院作出判决，令中华人民共和国赔偿原告41 313 038美元和利息及诉讼费。

1983年，我国政府向美国国务卿提交了备忘录，声明美国地方法院未经我国同意对我国行使司法管辖权并作出缺席判决严重违反了国家主权平等的国际法原则，违反了联合国宪章。中国政府坚决反对以美国国内法强迫加于中国主权国家的行为，若美国政府无视国际法，扣押中国在美财产，强制执行其判决，中国政府保留采取相应措施的权利。由于中国政府的强硬立场，美国国务院致函美国法院，说明美国1976年《外国主权豁免法》不溯及既往，不适用于1911年的湖广铁路债券案；另一方面中国政府也委派律师，向阿拉巴马州地方法院申请撤销该判决，理由是：①中国是主权国家，依公认的国际法原则享有绝对豁免权，美国国内立法采取限制豁免论，但美国国内立法不能改变传统的国际法规则；②依据1954年国际法研究院和1932年哈佛大学研究组的建议，国家发行公债属于主权行为，而不是商业行为。因此即使按照美国限制豁免法，中华人民共和国在该案中也享有豁免权；③美国1976年《外国主权豁免法》依国际上公认的法不溯及既往原则不能适用于1911年发生的案件；④清政府当时修筑湖广铁路的目的是为了运送军队镇压南方孙中山领导的辛亥革命，因此湖广铁路债券属于恶债，依国际法上的国家继承理论，新政府无义务继承旧政府的恶债。

由于我国政府的努力和斗争，1984年4月27日阿拉巴马州地方法院撤销了其于1982年作出的“缺席判决”，驳回原告起诉。原告的上诉也被驳回。原告又要求联邦最高法院颁布调案卷令复审此案，1987年3月，美国联邦最高法院驳回原告请求。至此，历时8年的湖广铁路债券案告终。