法人国籍和住所的国际私法差异

法人是法律拟制的人。各国立法一般规定，法人须依照法定程序设立，有一定的组织机构和财产，能以自己的名义行使权利和承担义务。但各国实体法关于法人设立的规定差别较大。随着跨国公司的出现和公司活动的日益全球化，各国法律有关法人规定的差异已经而且将继续导致尖锐的法律冲突。法人的民事权利能力和行为能力与法人本身联系最为密切，因此与自然人民事权利能力和行为能力的法律适用规则相类似，各国对于法人的民事权利和民事行为能力问题一般适用法人的属人法。与自然人不同的是，法人属人法的确定比自然人属人法的确定更为复杂和困难。在法人国籍和住所的确定方面，各国法律规定差异悬殊。

（一）法人的国籍

从各国立法和实践来看，关于法人国籍的确定，主要有下述几种理论：

（1）成员国籍主义，又称设立人主义或资本控制主义。这种理论主张以法人设立人或其成员的国籍为法人的国籍。其理由是，法人是一种法律拟制的人格，由作为自然人的成员组成，其法律行为是由其设立人或其成员进行的，因此应以其设立人或成员的国籍为其国籍。

（2）实际控制主义。这种理论主张法人实际上为哪个国家控制，便具有哪个国家的国籍，不论该法人由何国人设立或其资本由何国人拥有，英、美、瑞士、法国、瑞典等国在第二次世界大战期间均使用过此种理论确定敌国法人。[18]

解放前中国最大的百货公司上海永安公司登记时是美国法人，太平洋战争爆发后为免遭日本迫害改为中国公司，太平洋战争胜利后又恢复为美国公司，该公司一直为中国人所控制，我国政府将其定性为中国法人，依据便是实际控制理论。

（3）登记地主义，又称设立地主义。这种理论认为，法人的国籍依其登记地而定。在内国登记设立的法人具有内国国籍，在外国登记设立的法人具有外国国籍。其理由是，法人是由国家机关的批准和登记行为创设的，因此应具有登记地国家的国籍。这种理论的优点是登记地比较容易确定，而且非经登记地国同意，无法变动，有利于法人属人法的稳定。该理论的缺点是，易诱使设立人到设立条件较宽松的国家去登记设立法人，从而助长法律规避现象。但在经济日益全球化的时代，登记地主义有利于促进法人参与国际民商事交往，从而促进全球经济的发展，因此采取这种理论的国家目前有增多的趋势。英美法系国家大多依据登记地主义确定法人国籍，欧洲法院的判例也表明欧盟倾向于接受登记地主义来确定法人的民事权利能力和民事行为能力，瑞士和意大利等国的新近立法也接受了登记地主义，规定法人以其成立地法律为其本国法。

（4）住所地主义。这种理论认为，法人的住所是法人的经济管理和经济活动中心，因此法人国籍应依其住所地确定。实践中德国、法国等国均采取住所地主义确定法人的国籍。

（5）准据法主义，指法人以其设立所依据的法律所属国的国籍为其国籍。法人都是依据一国法律规定设立并依据该国法律获得权利能力和行为能力，因此法人依据哪国法律设立，便具有哪国国籍。由于法人一般依据其登记地国的法律设立，因此这种理论在实践中往往与登记地主义导致相同的结果。

（6）复合标准说。国际交往的发展和经济的全球化使得法人国籍的确定日益复杂和困难，采用单一标准往往容易导致法人国籍的积极冲突或消极冲突或法律规避现象的出现，因此实践中不少国家开始采用复合标准确定法人国籍。美国各州一般依据设立地（登记地）主义确定法人国籍，但美国立法和司法实践表明，美国在确定公司国籍时已日益重视基本商业地。1987年《瑞士国际私法法典》规定公司受其成立所依据的那个国家法律支配，公司不符合或不具备该法律规定的条件时，受公司事实上的管理地国家的法律支配，这实际上是选择适用了登记地主义和住所地主义两个标准。

（二）我国关于法人国籍的确定(www.xing528.com)

我国关于法人国籍问题的规定主要见于《公司法》、《民法通则》以及最高人民法院颁布的相关司法解释。《公司法》第192条、第193条和第196条规定，外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司，外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格，因此外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。《民法通则意见》第184条规定，“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定”。依据前述规定，我国在确定外国法人国籍问题上采取的是登记地主义，即凡在我国境外依外国法律设立的法人，均具有其注册登记地国家的国籍。

在认定法人是否具有中国国籍问题上，我国现行立法采取了更加严格的标准。《民法通则》第41条规定：“全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格。在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。”

依前述规定，法人欲取得中国国籍，不仅需要在我国登记设立，而且需要具备我国法律规定的法人成立要件。因此我国现行立法虽然在外国法人国籍确定问题上采取了登记地主义，但对于内国法人国籍的确定，我国采取的是重叠适用登记地主义和准据法主义的复合标准。

（三）法人的住所

法人的住所是许多国家确定诉讼管辖权的依据，依有些国家（如法、德等国）法律，法人住所还是确定法人国籍的依据，因此法人住所在国际私法中具有非常重要的意义。各国关于确定法人住所的立法与实践大致可以分为三种：[19]

（1）管理中心地说，又称主事务所所在地说。这种理论以法人的管理机构所在地为法人的住所，原因是法人的大政方针均由其管理机构作出并由管理机构监督实施。法人的管理机构是法人首脑机构，是法人的核心所在，因此管理机构所在地便是法人的住所地。

（2）营业中心地说，即以法人实际从事营业活动的地方为其住所。法人的营业中心地是法人运用其资本实现其营利目的的地方，与该法人的生存有着密切的联系，因此与管理中心地相比，营业中心地具有更强的稳定性，有利于防止法律规避现象。但在经济全球化的今天，一个法人拥有多个营业中心的现象也是常见的，而且某些特定行业的法人，如运输公司，其营业中心并不是固定的，因此，以营业中心地作为法人住所虽具有一定的合理性，但在实践中也会导致住所确定方面的困难。

（3）章程规定说。许多国家要求法人登记时应在其章程中指明住所，依章程规定确定法人住所的理论有明确、具体、操作性强的优点，而且这种理论赋予法人在选择住所方面较大的权利和自由，有利于法人根据具体需要选择住所，从而更好地实现法人的目的。章程未规定住所时则需一个辅助标准，一般以管理中心地说作为章程未指明住所时的辅助标准。德国《股份有限公司法》第5条规定公司以其章程确定的地点为其住所，该条第二款规定公司章程原则上应将公司的营业地、业务领导部门所在地或管理地作为公司的住所，这是立法对公司自由选择住所的限制，既保持了章程规定理论方便、可行的优点，又在一定程度上克服了公司可能滥用选择权的缺点，因此可视为比较完善的立法。

（四）我国关于法人住所的规定

《民法通则》第39条规定：“法人以它的主要办事机构所在地为住所”；《公司法》第10条规定：“公司以其主要办事机构所在地为住所”；《中华人民共和国公司登记管理条例》第12条：“公司的住所是公司主要办事机构所在地。经公司登记机关登记的公司的住所只能有一个。公司的住所应当在其公司登记机关辖区内。”因为法人的主要办事机构一般情况下即是法人的管理机构，因此根据前述规定，我国法律在确定法人住所方面采取的是管理中心地理论。极少数情况下，法人的主要办事机构可能位于主营业所所在地，而公司的首脑机构位于另一个地方，此时依《民法通则》第39条应以主要办事机构所在地为公司的住所。